CSDJ - F50001110200020150000801ADJUNTA20150313171755-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el diez (10) de marzo de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 020 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº. 500011102000201500008 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 28 de enero de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, “NEGÓ POR IMPROCEDENTE” la acción de tutela promovida por el señor ORLEY

HERRERA ORTIZ contra LA NACIÓN, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

HECHOS Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: 1 Siendo Ponente la Magistrada María de Jesús Muñoz Villaquirán, integrando Sala con el doctor Christián Eduardo Pinzón Ortiz. “Orley Herrera Ortiz, actuando en nombre propio, interpuso acción constitucional de tutela, para que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, al trabajo en condiciones dignas y justas y al mínimo vital y móvil, presuntamente vulnerados por la NACIÓN –PRESIDENCIA DE

LA REPÚBLICA y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN

PÚBLICA, en razón a que se viene desempeñando como funcionario de la Gobernación del Departamento de San José del Guaviare, donde desde la fecha de su vinculación el ente territorial destino (sic) cada año dentro de su presupuesto una partida para cancelar la prima de servicios de todos los servidores públicos, dejándola de cancelar para el año 2014, con base en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia de fecha 27 de mayo de la citada anualidad. Arguye que con base en lo anterior las entidades territoriales que tenían apropiados los dineros para cancelar esta prestación económica, elevaron solicitud ante el Departamento Administrativo de la Función Pública solicitud (sic) de autorización para poder realizar el pago de la prestación salarial de sus servidores públicos como lo hicieron en su momento los gobernadores de los departamentos de Nariño y Santander, quienes fueron autorizados por el Presidente de la República para efectuar el reconocimiento y pago de la prima de servicios, mediante los decretos 1467 y 1468 del 4 de agosto de 2014, razón por la cual el día 8 de agosto de 2014 el señor Gobernador del Departamento de San José del Guaviare radicó ante el Departamento Administrativo de la Función Pública solicitud de autorización para efectuar el pago de la prenombrada prima de servicios a sus servidores públicos, en la forma como había autorizado a los gobernantes de los departamentos de Nariño y Santander, sin que hasta la fecha su nominador hubiese obtenido respuesta; sin embargo el presidente de la República de Colombia, sanciono (sic) el 20 de noviembre de 2014 el decreto 2351, por medio del cual se

reguló la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, reconociendo el pago de la prima de servicios a partir del año 2015, sin que se hubiese pronunciado respecto de las peticiones elevadas por las entidades territoriales, derogando expresamente los decretos 1467, 1468 y 1469, por medio de los cuales se había autorizado el pago de la prima de servicios en las entidades Nariño, Santander y Medellín, por lo que considera que el trato dado por el presidente de la República resulta inequitativo, toda vez que se desconocen las razones fácticas y jurídicas que lo llevaron a autorizar el pago a los departamentos de Nariño y Santander y no al departamento del Guaviare, vulnerando flagrantemente disposiciones constitucionales como el derecho a la igualdad, de petición, al trabajo en condiciones dignas y el principio de interpretación más favorable al trabajador. PRETENSIONES Con fundamento en los anteriores supuestos fácticos, el (sic) accionante reclama del juez constitucional, la siguiente pretensión: 1º. Se tutelen sus derechos a la igualdad, petición, derecho al trabajo en condiciones de dignidad y justicia y al salario mínimo vital y móvil vulnerados por parte de la Nación-Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función pública. 2º. Ordenar que en el término perentorio de veinticuatro (24) horas la entidad tutelada disponga resolver de fondo la petición radicada por el gobernador del departamento del Guaviare el día 8 de agosto de 2014, en los mismos términos únicamente para subsanar la situación del año 2014.

3º. Prevenir a las entidades tuteladas para que en lo sucesivo, no incurra en la conducta ilegal que motivo (sic) la presente acción constitucional”. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 16 de enero de 2015, la Magistrada ponente admitió la acción y ordenó integrar el litisconsorcio. En esta etapa intervino la Gobernación del Guaviare coadyuvó la acción de tutela presentada, indicado que es evidente el trato descriminatorio dado a los empleados de ese ente territorial, frente a los servidores de Nariño y Santander. Por su parte, el Departamento Administrativo de la Función Pública, solicitó negar el amparo deprecado por cuanto es competencia exclusiva del Presidente de la República establecer los factores salariales a nivel nacional y territorial, atendiendo lo establecido en la Ley 4 de 1992. Indicó que el derecho de petición presentado por el Gobernador del Guaviare fue contestado oportunamente el 23 de septiembre de 2014, respuesta a la que se dio alcance el 15 de enero del presente año. Recalcó que jurisprudencialmente se ha considerado que la acción de tutela es improcedente para obtener la expedición o complementación de los Decretos salariales para disponer que el gobierno nacional proceda a efectuar aumentos o nivelaciones salariales o reconocimiento de bonificaciones por resultar contrarias a la Constitución y la ley. La anterior respuesta fue replicada por la Presidencia de la República. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el 28 de enero de 2015, en el cual se resolvió NEGAR POR IMPROCEDENTE el amparo deprecado por el señor ORLEY HERRERA

ORTIZ, al considerar que “teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, la presente acción constitucional se torna improcedente, toda vez que la misma está encaminada a obtener pretensiones de tipo económico, olvidando por completo el accionante que la esencia de la acción de tutela comporta la protección de derechos fundamentales, no el amparo de prestaciones de carácter laboral, las cuales se pueden obtener a través de los procedimientos establecidos para ello por el legislador, mediante la instauración de acciones ordinarias ante la jurisdicción contencioso administrativa, como lo prevé el artículo 138 de la ley 1437 de 2011”. IMPUGNACIÓN Notificada el accionante, interpuso la respectiva impugnación insistiendo en la vulneración del derecho a la igualdad, frente a los servidores de Nariño y Santander a quienes se les autorizó el pago de la prima de servicios. Indicó que el trámite ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo tarda mucho tiempo y además, para ello deben contratar un abogado y pagarle sus honorarios, lo cual haría más gravosa su situación aunado al perjuicio irremediable causado con el trato inequitativo y desfavorable a sus intereses. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus

derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Asunto concreto. Ahora bien, lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido por la negativa de las accionadas a autorizar al Departamento del Guaviare, pagar la prima de servicios a sus servidores públicos, y la expedición del Decreto 2351 de 2014, por medio del cual, se autorizó su pago a partir del año 2015, sin que se hubiese permitido que se hiciera en el año 2014. Observa la Sala que la pretensión evidentemente tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñado para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se trata de un acto administrativo que puede ser atacado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las

jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo

constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo -si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”.

En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los mismos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 2005 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia

de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. En este orden de ideas, es evidente que el acto administrativo por medio del cual, el gobierno nacional reconoció a todos los empleados de la Rama Ejecutiva –nivel central y descentralizado, a percibir la prima de Servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 a partir del año 2015, puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativo. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por la actora invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos. Igualmente, la acción de tutela se torna improcedente al pretenderse el pago de una prestación económica, -prima de servicios-. Sin que se esté en presencia de un perjuicio irremediable, pues contrario a lo planteado por el accionante, ni el tiempo que demora en resolverse el asunto en la jurisdicción ordinaria ni los honorarios que deben cancelarse a los

abogados que la adelanten, pueden considerarse un daño inminente o urgente y por ende, la acción de tutela no es procedente ni siquiera de forma transitoria. Sobre los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se ha dicho que no habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, en primera medida existe la posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario.

En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”. No se puede entonces, dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue remplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Precisamente, sobre la improcedencia por inexistencia de perjuicio irremediable, la Corte Constitucional en sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre la improcedencia dijo: “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación Sentencia No. T-435 de 1994),

aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosaadministrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de un eventual proceso contencioso-administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” (sic para lo transcrito). Será entonces aquella instancia jurisdiccional, la que disponga si dicha decisión administrativa de la accionada contradice la ley o la Constitución, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados por comportamientos de autoridad pública o privada según lo disponga la ley, cuando no existe mecanismo de defensa judicial o excepcionalmente como mecanismo transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no haber

superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones de la actora, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno, por las razones aquí esgrimidas. De otra parte, frente al derecho de petición alegado por el accionante, debe indicarse que mediante oficio del 23 de septiembre de 2014 a la cual, se le dio alcance en enero de 2015, el Departamento Administrativo de la Función Pública dio respuesta a la solicitud elevada por el Gobernador del Guaviare sobre la prestación aludida en la acción de tutela, razón por la cual, no se advierte vulneración al citado derecho fundamental, y se negará el amparo deprecado. Por último, sobre el derecho a la igualdad, que según el accionante, fue vulnerado cuando se autorizó el pago de la prima de servicios a los empleados de los departamentos de Nariño, Antioquia y Santander y no a los de Guaviare, debe indicarse que si bien, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1467, 1468 y 1469 en tal sentido, la accionante no puede dejar pasar por alto que mediante el Decreto 2351 de 2014, los citados actos fueron derogados expresamente, razón por la cual no puede predicarse vulneración al derecho a la igualdad. Luego entonces, se negará la protección en lo referente al derecho a la igualdad. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. MODIFICAR el fallo impugnado que “negó por improcedente” la

acción de tutela presentada por el ciudadano ORLEY HERRERA ORTIZ, en el siguiente sentido:

I. NEGAR la protección a los derechos de petición e igualdad.

II. CONFIRMAR la improcedencia frente a las demás pretensiones, conforme a las motivaciones de esta providencia SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial