CSDJ - F50001110200020150001401ADJUNTA20150306112854-2015
Consejo Superior de la Judicatura
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Detalles
- Título
- CSDJ - F50001110200020150001401ADJUNTA20150306112854-2015
- Autor
- Consejo Superior de la Judicatura
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- 2015
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 500011102000201500014 01
Registro proyecto: 2 de marzo de 2015
Aprobado según Acta N° 16 de 4 de marzo de 2015
REFERENCIA: Tutela segunda instancia
ACTOR : ELIZABETH FAJARDO YATE
Presidencia de la República, Departamento
ACCIONADA :
Administrativo de la Función Publica
PRIMERA
Improcedente
INSTANCIA:
DECISIÓN: Confirma
I. ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida el 28 de enero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, por medio de la cual se negó por improcedente la acción de tutela presentada por la señora Elizabeth Fajardo
Yate.
II. ANTECEDENTES La ciudadana ELIZABETH FAJARDO YATE, actual servidora de la Gobernación del Guaviare, presentó una demanda de tutela como mecanismo transitorio de protección contra la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función pública, a efectos de obtener por esta vía el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, petición y los sociales del trabajo en condiciones de dignidad y justicia, así como al
salario mínimo vital y móvil presuntamente conculcados por las demandadas, como quiera que el Tribunal Administrativo del Meta mediante sentencia del 27 de mayo de 2014 dentro del proceso No. 50001-23-31-000-2011-00367, declaró la nulidad parcial del artículo 25 del Decreto 329 de 2010, contentivo de la prima de servicios, entre otros, dejándose de cancelar estar prestaciones por parte de la Gobernación. En sustento de ello, agrega que las entidades territoriales elevaron sendas peticiones a la Presidencia de la República por conducto del Departamento Administrativo de la Función Pública a fin de obtener autorización para el reconocimiento de la citada prima, como ocurrió con los Departamentos de Nariño, Santander y la ciudad de Medellín, sin que la Gobernación del Guaviare obtuviera respuesta favorable, hecho que no se explica y por el que estima un trato inequitativo con esa entidad territorial vulnerando en su sentir las disposiciones constitucionales contenidas en los artículo 13, 23, 25 y 531.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN.
1. El conocimiento de la presente acción de tutela, fue avocado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, 1 Folios 1 a 54 del C.T. por auto del 16 de enero de 2015, disponiendo vincular la Gobernación del Guaviare y el Tribunal Administrativo del Meta a fin de conformar el contradictorio2.
2. Notificadas las partes en debida forma se corrió el traslado de ley, oportunidad en la que cada uno de los extremos se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda3 en el orden que transcribe a
continuación con excepción del Tribunal Contencioso Administrativo del Meta.
I. Respuesta de la Gobernación del Guaviare. En líneas generales, luego de hacer un recuento fáctico y jurídico de los hechos motivo de queja constitucional, se refiere al oficio No. 2015600000 de fecha 15 de enero de 2015 al parecer correspondiente a un concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, sin que obre prueba de ello a pesar de haberse enunciado, para cerrar su escrito con la coadyuvancia de la acción intentada4.
II. Respuesta del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Esta entidad solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que en lo concerniente a la …“petición elevada por el ente territorial fue atendida por el Gobierno Nacional al dictar el acto administrativo que hizo extensiva la mencionada prima de servicios a todos los municipios del país, haciendo innecesaria su comunicación individual a cada una de las entidades 2 Folios 57 y 58 ibídem. 3 Folios 59-155 ejusdem. 4 Folios 75-77 ídem. (…) por tratarse de un acto general que fue publicado en el Diario Oficial en desarrollo de las normas que rigen la materia.”(…).5
III. Respuesta de la Presidencia de la República. Al igual que el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Presidencia de la Reùblica solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto la misma no está prevista para “obtener la expedición o complementación de los decretos salariales o para disponer que el Gobierno Nacional proceda a
efectuar aumentos o nivelaciones salariales o reconocimientos de bonificaciones, por resultar contrarias a la Constitución y la Ley,” (…) sumado a la ausencia de prueba sobre la vulneración de los derechos invocados6.
6. Pruebas recaudadas. Se aportaron como pruebas relevantes para la decisión pertinente, las siguientes: -Oficio 1000 del 8 de agosto de 2014 por medio del cual el Gobernador del Guaviare solicita al Departamento Administrativo de la Función Pública expedir el decreto que regule el pago de la prima de servicios para los empleados de la Gobernación, de las entidades adscritas y vinculadas. (fls. 14 y 15). -Oficio 1000.255 del 11 de agosto de la misma fecha complementando la solicitud anterior en el sentido de incluir la bonificación por servicios prestados y el auxilio de alimentación. (fls. 28-31). -Copia del Decreto 1467 de 2014, “por el cual se regula el pago de la prima de servicios para los empleados públicos de la Gobernación del 5 Folios 79-96. 6 Folios 99-16 y 129-154.
Departamento de Santander, de las entidades adscritas y vinculadas a la Gobernación y de la Contraloría Departamental de Santander y se dictan otras disposiciones para su reconocimiento”. (fls. 49-51). -Copia del oficio 1005.62.1104 del 21 de noviembre de 2014, dirigido al Presidente de la República con el fin de solicitar la regulación de la prima de servicios como ocurrió con otros entes territoriales. (fls.115 y 116). -Copia del Decreto 2351 fechado 20 de noviembre de 2014 “Por el
cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial.” (fls. 118-120 y 148-150).
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, en sentencia del 28 de enero de 2015 negó por improcedente el amparo reclamado al constatar la inexistencia de perjuicio irremediable, aunado a la existencia de otros mecanismos judiciales para el logro de sus aspiraciones laborales.7
V. IMPUGNACIÓN En escrito visible del folio 181 a 185 se insiste en los argumentos iniciales reiterando la necesidad del amparo como mecanismo transitorio de protección “para evitar un perjuicio irremediable”, caso en el cual, tendría cabida desplazar los procedimientos ordinarios. En este sentido, para la 7 Folios 156-166 C.T. impugnante …“esperar entre dos (2) y cuatro (4) años aproximadamente una decisión judicial”…, con el concurso de un abogado es suficiente para determinar con meridiana claridad la existencia del perjuicio irremediable, razones que le llevan a solicitar la revocatoria del fallo adoptado.
VI. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
Al tenor de lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitucional Nacional, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela proferida en primera instancia por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la
Judicatura del Meta, como en efecto, se hace. 2.- Problema jurídico En el presente caso la Sala deberá verificar si es realmente improcedente o si, por el contrario, sería procedente la acción de tutela ejercida por la señora Elizabeth Fajardo Yate. Para ello se hará necesario evaluar los siguientes aspectos: (3) la legitimidad de la actora para invocar la violación del derecho de petición en nombre del departamento del Guaviare; (4) la subsidiariedad de la acción de tutela en el presente asunto; y (5) la demostración de un perjuicio irremediable en el supuesto de una tutela transitoria. Ahora bien, de entrada advierte la Sala que la respuesta al problema jurídico planteado es la de la improcedencia de la acción promovida por la señora Fajardo Yate, por las razones que se exponen a continuación: 3.- Falta de legitimidad de la actora para invocar la violación del derecho de petición del departamento del Guaviare En el presente asunto no procede verificar de fondo si hubo o no vulneración al derecho fundamental de petición por la presunta falta de respuesta de fondo, o falta de respuesta favorable a las peticiones que el departamento del Guaviare habría formulado a la Presidencia de la República y al Departamento Administrativo de la Presidencia, en relación con la expedición de un decreto especial que autorizara el reconocimiento y pago de la prima de servicio del año 2014 para los empleados públicos del departamento del Guaviare. Lo anterior se debe a la falta de legitimidad de la actora para invocar el derecho de petición como un derecho subjetivo propio, pues no fue ella quien presentó una petición respetuosa a las entidades accionadas sino únicamente el departamento del Guaviare mediante su gobernador. Del
mismo modo, la actora carece de legitimidad para hacer valer el derecho fundamental que eventualmente estaría en cabeza del mencionado ente territorial, pues no resulta posible considerar que esté actuando como agente oficioso de este último, toda vez que el departamento del Guaviare estaría en total capacidad para ejercer la defensa de sus derechos e intereses y puesto que la actora en ningún momento señala actuar como agente de derechos ajenos. Al respecto, es menester recordar que en el artículo 10 del decreto 2591 de 1991 se dispuso que “también se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no este en condiciones de promover su propia defensa” y que “cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. Por lo tanto, al no cumplirse con el anterior supuesto, se concluye parcialmente que la tutela aquí estudiada no resulta procedente en relación con el derecho fundamental de petición. 4.- Subsidiariedad de la acción de tutela y existencia de otros medios de control judicial Ciertamente, el inciso 1º del artículo 86 de la Constitución de 1991 dispone que la acción de tutela tiene como finalidad la protección de los derechos fundamentales constitucionales “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, lo cual abarca cualquier conducta, sin excluir a priori actos administrativos, omisiones e incluso providencias judiciales. Ahora bien, es igualmente cierto que el inciso 3º del precitado artículo 86 constitucional establece que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En ese mismo sentido, el artículo 6.1 del decreto 2591 de 1991 dispuso que “la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Además, la misma disposición estableció que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Con base en ese segundo grupo de normas se define el carácter subsidiario de la acción de tutela, en relación con los demás mecanismos procesales (administrativos y/o judiciales) que existan en el ordenamiento jurídico y que resulten ser adecuados e idóneos para proteger de forma inmediata las amenazas o violaciones a derechos fundamentales. La excepción a la subsidiariedad de la tutela la traen las mismas normas previamente expuestas y corresponde a la necesidad de proteger transitoriamente a quien lo requiera, con el fin de evitarle sufrir un perjuicio irremediable en términos de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. En desarrollo de lo anterior, el artículo 8º del decreto 2591 de 1991 dispuso lo siguiente: “Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término
que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. Más concretamente, en cuanto al ejercicio de la acción de tutela contra autoridades administrativas cuya conducta puede ser controlada judicialmente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de los medios de control previstos en el CPACA – ley 1437 de 2011, puede afirmarse que, en principio y en aplicación del criterio de subsidiariedad, la tutela no procedería para reemplazar mecanismos como la nulidad y restablecimiento del derecho en materia laboral administrativa, o la reparación directa. Lo anterior toma más fuerza con la posibilidad actual de solicitar a los jueces y magistrados de lo contencioso administrativo la adopción de medidas cautelares urgentes e innominadas en los términos del CPACA, medidas que permiten proteger ágilmente derechos tanto de rango legal como constitucional, incluyendo por supuesto el amparo de los derechos fundamentales por el juez natural de cada causa, sin que resulte entonces
necesario acudir a la acción de tutela. Descendiendo ahora al caso concreto, la Sala considera que tampoco se hará necesario emitir un pronunciamiento de fondo en relación con los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, y al salario mínimo vital y móvil. En efecto, se observa que la tutela impetrada por la señora Fajardo Yate no resulta procedente ante la existencia de otros mecanismos procesales idóneos, propios del contencioso administrativo, para dirimir la controversia sobre la eventual afectación a los derechos laborales administrativos de la actora en tanto que empleada pública. Igualmente, existen procedimientos ordinarios para resolver la controversia relativa a la eventual responsabilidad del Estado por una omisión que habría implicado unos daños materiales a los empleados públicos del departamento del Guaviare, en aparente violación del principio de igualdad de trato por parte del Gobierno Nacional a distintos entes territoriales. Carece pues de sentido que el juez de tutela usurpe injustificadamente las funciones del juez natural de los litigios laborales administrativos y de la responsabilidad extracontractual del Estado. Lo anterior toma mayor fuerza al constatarse que de la acción de tutela intentada por la actora no se logra desprender un problema de evidente y notoria violación de derechos fundamentales; pues se plantean en realidad dos hipótesis, a saber: a) una sobre la eventual responsabilidad del Estado por omisión y trato diferencial indebido en cuanto a la ponderación de las circunstancias especiales de algunos entes territoriales, en el contexto de una tensión normativa entre los principios de unidad y de descentralización que caracterizan simultáneamente al Estado colombiano; y
b) otra por eventual menoscabo a los derechos laborales de los empleados públicos, por la acción y omisión de algunas autoridades estatales tanto del orden nacional como territorial. Así las cosas, como lo sostuvo la Corte Constitucional en su sentencia T-244 de 2010 (M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva) inscrita en una larga línea jurisprudencial, debe aquí concluirse que la acción promovida por la señora Fajardo Yate es improcedente por tratarse de “un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Lo anterior significa que, por regla general, la acción de tutela solo procede ante la inexistencia o la ineficacia de otros mecanismos judiciales frente a la vulneración de tales derechos fundamentales”. 5.- Ausencia de un perjuicio irremediable Una excepción a la prevalencia del carácter subsidiario de la tutela es, según el artículo 86 constitucional y el decreto 2591 de 1991, la existencia de un perjuicio irremediable que, según la jurisprudencia constitucional previamente citada debe analizarse con base en los siguientes criterios: “(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos,
es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”8. En el caso concreto, la Sala encuentra que no se puede configurar razonablemente un perjuicio irremediable toda vez que, de una parte, no hay en la actualidad ninguna amenaza que pueda prolongarse en el tiempo respecto del reconocimiento y pago de la prima de servicios para el año 2015 y de ahí en adelante. 8 Esta posición jurisprudencial proviene de una larga línea conformada, entre muchas otras, por las sentencias T-1048 de 2008, C-359 de 2006, T-771 de 2004, T-600 de 2002 y SU 086 de 1999. En efecto, con la expedición del decreto 2351 del 20 de noviembre de 2014, por el cual el Gobierno Nacional reguló la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, la señora Fajardo Yate tiene garantizado el fundamento normativo adecuado para recibir ese factor salarial en la actualidad y a futuro en tanto que empleada pública de la gobernación del Guaviare. El hipotético daño no es entonces actual ni inminente, sino en el mejor de los casos, un daño consumado, cuyos hechos generadores ya habrían en todo caso cesado tras la expedición del precitado decreto 2351 de 2010. De otra parte, en relación con la suma que en el 2014 la actora habría dejado de recibir por concepto de prima de servicio, debe decirse que no se trata de la totalidad o de una parte de notoria relevancia en la configuración del salario que como empleada pública siguió recibiendo y debió haber recibido
en el año 2014. No puede entonces inferirse que por el hecho de no haber recibido el año inmediatamente anterior la prima de servicio se hubiese podido afectar, por ese solo hecho y de manera grave, las condiciones mínimas de existencia digna de la actora. De hecho, la Sala observa que en el decreto 142 de 2014, por el cual el gobernador del Guaviare ordenó el no pago de la prima de servicios para el año 2014, se menciona – en concordancia con lo conceptuado por el Departamento Administrativo de la Función Pública – que los empleados públicos del departamento, como la aquí impugnante, seguirán recibiendo su salario y las prestaciones cuyos componentes son los siguientes: “1. Prima de Navidad
2. Vacaciones.
3. Prima de vacaciones.
4. Bonificación especial por recreación
5. Subsidio familiar.
6. Auxilio de cesantía.
7. Intereses a las cesantías.
8. Calzado y vestido de labor.
9. Pensión de vejez (jubilación).
10. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
11. Pensión de invalidez.
12. Indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez
13. Pensión de sobrevivientes.
14. Auxilio de maternidad.
15. Auxilio por enfermedad.
16. Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional.
17. Auxilio funerario.
18. Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, servicio odontológico y demás servicios de salud derivados del régimen de salud del
Sistema de Seguridad Social Integral.
19. Bonificación de dirección para Gobernadores y Alcaldes”.
A la luz de esto último se reitera que no hay razones objetivas para considerar que existe un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio. Se confirma, por el contrario, que la tutela presentada por la aquí impugnante debe ser declarada improcedente, como adecuadamente lo hizo en su momento el a quo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por el cual se declaró improcente la tutela promovida por la señora Elizabeth Fajardo Yate contra la Nación – Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Una vez notificada esta decisión, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
