CSDJ - F50001110200020150002501ADJUNTA20150306104034-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 500011102000201500025 01 Aprobado según Acta de Sala No. 16 de la misma fecha.

REF.: Impugnación de acción de tutela promovida por XISMENA JADITH MARTÍNEZ LÓPEZ contra La Nación – Presidencia de la República y el

Departamento Administrativo de la Función Pública. ASUNTO Sería del caso que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, procediera a decidir la impugnación contra la sentencia de tutela proferida el 28 de enero de dos mil 2015, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, negó por improcedente la acción de tutela impetrada por la señora XISMENA JADITH MARTÍNEZ LÓPEZ, en la cual solicitó la protección de sus derechos fundamentales a: la igualdad, petición, trabajo en condiciones dignas y justas y mínimo vital, presuntamente vulnerados por La Nación – Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública. De no ser, porque debe declararse la nulidad procesal. 1 Sala integrada por los Magistrados MARÍA DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRAN (Ponente)

y CHRISTIAN EDUARDO PINZÓN ORTÍZ.

2 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HECHOS La señora XISMENA JADITH MARTÍNEZ LÓPEZ, interpuso acción de tutela contra las accionadas, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo en condiciones dignas y justas y mínimo vital.

Adujo que se viene desempeñando como funcionaria de la Gobernación del Departamento de San José del Guaviare, donde desde la fecha de su vinculación el ente territorial destinó cada año dentro de su presupuesto una partida para cancelar la prima de servicios a todos sus servidores públicos, dejándola de cancelar para el año 2014, con base en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia de fecha 27 de mayo de la citada anualidad. Manifestó que con base en lo anterior, las entidades territoriales que tenían apropiados los dineros para cancelar esta prestación económica, elevaron solicitud ante el Departamento Administrativo de la Función Pública solicitud de autorización para poder realizar el pago de la prestación salarial a sus servidores públicos, como lo hicieron en su momento los gobernadores de los departamentos de Nariño y Santander, quienes fueron autorizados por el presidente de la República para efectuar el reconocimiento y pago de la prima de servicios, mediante los Decretos 1467 y 1468 del 4 de agosto de 2014, razón por la cual el día 8 de agosto de 2014 el señor Gobernador del Departamento de San José del Guaviare radicó ante el Departamento Administrativo de la Función Pública solicitud de autorización para efectuar el

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO pago de la prenombrada prima de servicios a sus servidores públicos, en la forma como lo había autorizado a los gobernantes de los departamentos de Nariño y Santander, sin que hasta la fecha su nominador hubiese obtenido respuesta.

Concretó, que el Presidente de la República de Colombia sancionó el 20 de noviembre de 2014el Decreto 2351 por medio del cual se reguló la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, reconociendo el pago de la prima de servicios a partir del año 2015, sin que se hubiese pronunciado respecto de las peticiones elevadas por las entidades territoriales, y derogando expresamente los decretos 1467, 1468 y 1469 por medio de los cuales se había autorizado el pago de la prima de servicios en las entidades de Nariño, Santander y Medellín, por lo que consideró que el trato dado por el señor Presidente de la República resulta inequitativo, toda vez, que se desconocen las razones fácticas y jurídicas que lo llevaron a autorizar el pago a los citados departamentos y no al del Guaviare, situación que en su sentir, vulnera el derecho a la igualdad, al derecho de petición, y al trabajo en condiciones dignas y el principio de interpretación más favorable al trabajador. Petición. Se ordene que en el término de 24 horas, la entidad accionada disponga resolver de fondo la petición radicada por el Gobernador del Departamento del Guaviare el día 8 de agosto de 2014, en los mismos términos que fueron

resueltos a los departamentos de Nariño y Santander, aplicable únicamente para subsanar la situación del año 2014. 4 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ANTECEDENTES PROCESALES

1. En auto de 20 de enero de 20152, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, procedió a avocar el conocimiento de la acción de tutela, y notificar la admisión dela misma a las accionadas. .- Dispuso igualmente, que como eventualmente se pueden ver afectados derechos de personas diferentes a las accionadas, en aras de integrar el litisconsorcio vinculó, a la Gobernación del Departamento del Guaviare y al Tribunal Administrativo del Meta, a quienes les otorgó un término de dos (2) días a efectos de que emitan las explicaciones debidas.

2. La Presidencia de la República, por medio de la doctora MARTHA ALICIA CORSSY MARTÍNEZ en su condición de apoderada del señor Presidente de la República y de la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por medio del Oficio OFI15-00004737/JMSC 110200 del 23 de enero de 20153, indicó que la acción de tutela debe ser declarada improcedente, porque no puede pretenderse que por la presión de un derecho de petición se pretenda presionar para que el señor Presidente de la República ejerza su competencia, la cual puede ser ejercida por el Jefe del Ejecutivo de manera

autónoma e independiente y atendiendo los criterios y parámetros establecidos por el artículo 2° de la Ley 4° de 1992, esto es, el marco general de la política macroeconómica y fiscal y la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, al igual que las limitaciones presupuestales para 2 Folio 52 c,o. 3 Visible a folios 96 a 106 c,o. 5 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cada organismo o entidad. Resaltó, que el derecho de petición por sí solo, no puede conllevar al Ejecutivo a producir una respuesta positiva.

Refirió que es copiosa la jurisprudencia, en torno a la improcedencia de la tutela para obtener la expedición o complementación de los decretos salariales o para disponer que el Gobierno Nacional proceda a efectuar aumentos o nivelaciones salariales o reconocimientos de bonificaciones por resultar contrarias a la Constitución y la Ley. Finalizó solicitando, sean desestimadas las pretensiones de la acción constitucional como quiera que el Gobierno Nacional ya expidió un decreto salarial que hizo extensiva la prima de servicios a los empleados del nivel territorial Decreto 2351 de 2014, haciendo innecesario su comunicación individual a cada una de las entidades territoriales interesadas, por tratarse de una acto general que fue debidamente publicado en el diario oficial en desarrollo de normas que rigen la materia. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo del 28 de enero de 20154, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta decidió “PRIMERO: NEGAR

POR IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por XISMENA JADITH

MARTÍNEZ LÓPEZ”.

Para arribar a dicha conclusión expresó: “Lo que pretende la accionante es obtener el pago de la prima de servicios correspondiente a la vigencia 2014, la cual venía percibiendo 4 Folio 179 a 190 c,o. 6 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO desde el momento de su incorporación a la Gobernación del Guaviare, olvidando que dicha acreencia laboral se venía cancelando sin autorización legal, toda vez que el único facultado por la ley para regular lo relacionado con el régimen salarial de los servidores públicos es el Presidente de la República de conformidad con lo previsto en la ley 4° de 1992 y no el representante legal de las entidades territoriales.

Teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la presente acción constitucional se torna improcedente, toda vez que la misma, está encaminada a obtener pretensiones de tipo económico (…) la actora no demostró encontrarse en un estado de vulnerabilidad tal, que amenacen o pongan en peligro en un estado de vulnerabilidad tal, que amenacen o pongan en peligro sus derechos fundamentales”. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de tutela e indicó: “Debe aclarase que la acción de tutela presentada no pretende el reconocimiento y pago de dicha prestación social, sino que se garantice y proteja de forma adecuada el derecho fundamental a LA IGUALDAD, (…) no comprendo las razones que tuvo el señor

Presidente de la República de Colombia y el D.A.F.P., para permitir que otros funcionarios públicos del orden territorial que se encontraban circunstancias iguales a las nuestras, como son los de Santander, Nariño y Medellín sí obtuvieron un permiso para reconocer y pagar la prima de servicios causada en el año 2014, y a nosotros no, siendo que también cumplimos con los mismos requisitos que ellos cumplieron y realizamos las mismas solicitudes. (…) No cabe duda que ni la Presidencia de la República, ni el D.A.F.P., tenían argumentos sólidos para explicar legalmente el por qué se quebrantó el derecho a la igualdad”. Finalizó su pedimento, solicitando se revoque la sentencia impugnada y conceder el amparo deprecado. 7 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de las impugnaciones interpuestas contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. La nulidad. Siendo entonces esta Superioridad competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de la cual se negó por improcedente el amparo deprecado

por la señora XISMENA JADITH MARTÍNEZ LÓPEZ, a ello se procedería, sin embargo, tal como se indicó al comienzo de esta providencia, deberá declararse la nulidad de la actuación, por cuanto se observa vulneración al debido proceso de la entidad accionada. Características de la acción de tutela, del debido proceso de tutela de la notificación. 8 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se ha venido sosteniendo por la jurisprudencia constitucional que en algunas oportunidades no es necesario integrar el contradictorio de manera estricta con todas las personas que pueden verse afectadas con las resultas del trámite tutelar, bajo el argumento que dichas intervenciones son facultativas; fue así como en la sentencia T-052 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), enseñó: “Al respecto, si bien el artículo 86 de la Carta Política preceptúa que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, en el proceso de tutela intervendrá como parte pasiva, la autoridad o el particular contra quien se dirija la acción. Sin embrago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, quien tuviere interés legítimo en el resultado del proceso también podrá intervenir en esta actuación, ya sea como coadyuvante del actor o del accionado. En ese sentido, la intervención de los terceros será facultativa y no obligatoria”.

Sin embargo, en otras ocasiones y en aras de garantizar el debido proceso y

el derecho de defensa de cualquier persona que pueda tener interés en una acción de tutela, la Corte ha señalado el deber que le asiste al juez constitucional en la observancia de dicha actuación, so pena de viciar de nulidad el trámite. En efecto en la sentencia SU-891 de 2007, señaló: “Ha dicho la Corte que la intervención de los terceros”…se orienta, primordialmente, a lograr que, en virtud de su legítimo interés, ellos tengan la posibilidad de ejercer todas las garantías del debido proceso y sobre todo el derecho de defensa que es uno de sus principios rectores y merced al cual pueden allegar las pruebas que consideren pertinentes y controvertir las que se presenten en su contra, dentro de los momentos y términos procesales, que de 9 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO acuerdo con las formas propias de cada juicio, se hayan establecido en el pertinente ordenamiento procesal. “Agregó la Corporación que la intervención de los terceros en el procedimiento de tutela además de ineludible debe ser a tal punto oportuna que el juez, al entrar a resolver, ha de contar con una adecuada evaluación de todos los argumentos y para ello resulta lógico e indispensable que éstos se hayan aducido en la correspondiente oportunidad; de ahí que la notificación de la solicitud de tutela cobre especial importancia como uno de los elementos fundamentales del debido proceso, a falta del cual resulta imposible a las partes o a los terceros con interés legítimo hacer5”.

Por lo anterior, como quedó anotado, reiterada y plural jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela está en la imperiosa obligación de enterar la iniciación del trámite de tutela a todas aquellas personas contra quienes se dirige la acción, precisando además, que cuando se demanda la protección constitucional contra providencias judiciales, se debe notificar a todos aquellos que se pudieron ver afectados con el trámite y resolución de la citada acción. En complemento de lo anterior, la jurisprudencia de la Guardiana Constitucional ha precisado, a fin de garantizar el derecho de defensa mediante la notificación a los interesados del trámite surtido, que: “3. Importa para el caso a resolver determinar si cuando no se notifica a un tercero que debería ser informado de la existencia de la tutela, en razón de que podría quedar afectado por una decisión del Juez Constitucional, esta omisión implica violación al debido proceso. Se ratifica lo que ha dicho la Corte Constitucional: “La notificación de la solicitud de tutela permite al sujeto pasivo de la acción ejercer su derecho de defensa y hacer uso de las garantías propias del debido proceso, que no están ausentes del procedimiento breve y sumario que se adelanta con ocasión de la tutela, ya que no es admisible adelantar todas las etapas, sin contar con la autoridad pública 5 Expediente T-1429109octubre 25 de 2007. 10 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

o con el particular acusado de conculcar o de amenazar derechos constitucionales fundamentales.”6 “Es por eso que se ha considerado que si no se notifica a un tercero que podría quedar afectado por el fallo de tutela, se configura una violación del debido proceso y el derecho de defensa de las personas naturales y jurídicas que podrían llegar a afectarse con la decisión, por lo que es necesario tomar las medidas tendientes a superar dicha trasgresión. “La Sala Plena de la Corte Constitucional, tal y como lo sintetiza la sentencia T-014 de 1998, ha precisado el procedimiento cuando existen personas que pueden llegar a ser afectados por una posible orden de tutela. Al respecto, el texto de la mencionada sentencia reza lo siguiente: “Es una obligación de medio (no de resultado) notificar o informar a las personas contra quienes se dirige la tutela, que ésta ha sido instaurada y que ha sido aceptado tramitarla. Había sido posición de la Corte que se les debe notificar la iniciación de la acción a quienes se verían afectados dentro de una acción de tutela, así no fueren indicados en la solicitud, es decir, no solamente se notifica a quien o quienes se relaciona en la solicitud de tutela, sino a quienes quedarían sujetos por la decisión de tutela, entre otras cosas porque les asiste el derecho a impugnar (T-043/96). Estos “terceros”, en su condición de particulares, cuando pueden ser afectados por una posible orden de tutela, deberían ser informados de la iniciación de la acción para que pueda aportar pruebas, controvertir las aportadas, “sin tomar en consideración el

hecho de que la decisión que le pone fin a la actuación sea la de conceder o denegar la tutela”, como se indicó en el auto de 3 octubre de 1996 (M. P. Vladimiro Naranjo). (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto). En el presente caso, al efectuar el análisis detenido de las diligencias se observó el Consejo Seccional de la Judicatura del meta en auto del 20 de enero de la presente anualidad, avocó el conocimiento del asunto y dispuso enterar a las entidades accionadas, mediante Oficio MDEJMN 01-114 del 21 de enero de 20157, la Sala de instancia efectuó oficio de notificación del auto del 20 de enero de la presente anualidad dirigido al Departamento Administrativo de la Función Pública, a pesar de que le fue enviada dicha 6 Auto de Marzo 13 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. 7 Visible a folio 57 c,o. 11 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO notificación por medio electrónico8, este rebotó y prueba de ello es que arrojó una comunicación que indicó: “el mensaje no se va a enviar porque es demasiado grande9”; así las cosas, la entidad accionada nunca se enteró del inicio de la presente acción constitucional.

No obstante lo anterior, la magistrada sustanciadora de instancia plasmó dentro de su escrito de tutela, que la accionada había dado respuesta por medio de su Directora Jurídica hecho que no se acompasa con la realidad del expediente, pues como se indicó dicha entidad nunca tuvo conocimiento

del asunto, pues mediante auto del 19 de febrero del año que corre10, esta Sala procedió a solicitarle al Departamento Administrativo de la Función Pública copia de la respuesta emitida dentro de la acción de tutela que ocupa nuestra atención obteniendo como respuesta11: “De acuerdo a su solicitud al revisar en el sistema de correspondencia del DAFP el ingreso y radicación de documentos que correspondan a acción de tutela relacionada con la señora XISMENA JADITH MARTÍNEZ LÓPEZ, me permito informarle que una vez revisado en nuestro sistema no aparece documentos del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, Sala Jurisdiccional Disciplinaria relacionados con la señora MARTÍNEZ”. Se decanta de lo expuesto, que al omitir la instancia notificar en debida forma a la entidad accionada, incurrió en irregularidad sustancial que afecta las garantías procesales de la misma lo cual eventualmente, en caso de que se llegare a tomar una decisión favorable al accionante, generaría vulneración a los derechos de la accionada. 8 Visible a folio 57 c,o. 9 Visible a folio 65 c,o. 10 Visible a folios 4 y 5 c, segunda instancia. 11 Folio 24 c, segunda instancia. 12 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En consecuencia, claro es que la Sala a quo no le garantizó al Departamento Administrativo de la Función Pública la participación en el diligenciamiento tutelar, circunstancia que en sentir de esta Superioridad afecta la legalidad de la actuación de manera insalvable, ya que tanto el auto que admite la

tutela, así como el fallo que pone fin a la misma, deben notificarse a quienes se verían afectados, bien directa o indirectamente con la decisión de fondo, sin importar incluso que estos hayan sido indicados en la solicitud. En el presente asunto se tiene que, al haber sido proferida una decisión de fondo sin tener en cuenta los argumentos de defensa de la parte accionada, no puede hablarse de una actuación ajustada al principio de legalidad, sino que por el contrario, se debe tener como una actuación irregular para cuya única sanción es invalidarla con una declaratoria de nulidad procesal. En ese entendido, también es del caso advertir que no es posible sanear esa irregularidad en esta instancia judicial, habida cuenta al derecho que tienen las partes procesales de contar con una doble instancia, para efectos de la garantía en su debido proceso. Lo anterior, conlleva, como consecuencia, que se deba declarar la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del auto de 20 de enero de 2015, todo ello dentro de las reglas procesales y sustanciales que rigen la acción de la referencia y en total garantía del debido proceso, y dejando a salvo las pruebas legalmente recaudadas. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales 13 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RESUELVE PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD PROCESAL desde la notificación del auto del 20 de enero de 2015, proferido por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Vicepresidente 14 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado 15 Impugnación acción de tutela Radicación 500011102000201500025 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial