CSDJ - F50001110200020150003001ADJUNTA20150407180614-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 500011102000 201500030 01 Aprobada según Acta de Sala No. 24 de la misma fecha.

Ref.: REF. Impugnación de acción de tutela promovida por JAVIER ALONSO BALLESTEROS, en representación de su hijo FRANCISCO JAVIER ALONSO OSORIO contra la

FUERZA AERIA COLOMBIANA.

ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación contra la sentencia de tutela proferida el tres (3) de febrero de dos mil quince (2015)1, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta2, por la cual se concedió la tutela impetrada por Javier Alonso Ballesteros en representación de su hijo FRANCISCO JAVIER ALONSO

OSORIO contra LA FUERZA AÉREA COLOMBINA.

HECHOS Y PRETENSIONES El señor Javier Alonso Ballesteros, en representación de su hijo FRANCISCO JAVIER ALONSO OSORIO, interpuso acción de tutela3 contra la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, con el fin de obtener la protección del derecho constitucional de petición, el que estimó lesionado por la entidad accionada, para lo cual narró los siguientes hechos: 1 Folios 51 al 63 del cuaderno original (C.O)

2 Conformaron la Sala los Magistrados Christian Eduardo Pinzón Ortiz ( Ponente) y Maria de Jesús Muñoz Villaquirán 3 Escrito de tutela. Folios 1 al 2 del Cuaderno original (C.O) Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Indica que, su hijo Francisco Javier Alonso Ballesteros se encuentra acuartelado en la Fuerza Aérea Colombiana prestando el servicio militar obligatorio y el día 10 de diciembre de 2014 solicitó a dicha Fuerza, la expedición de la libreta militar como soldado bachiller, para poder atender el llamado del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA para reintegrarse y continuar con sus estudios en administración. Afirma que superado el término legal de respuesta de la petición antes aludida, no le contestaron por escrito, sino de manera oral sin resolver de fondo el asunto peticionado, lo cual según su decir, viola el derecho consagrado en el artículo 23 constitucional al desconocer lo dispuesto en los artículos 3 y 13 de la ley 48 de 1993, normativa según la cual, la prestación del servicio militar para bachilleres tiene una duración de 12 meses. Solicita que se ordene a la entidad accionada se corrija la modalidad de incorporación de 18 a 12 meses y en consecuencia se expida a favor de su hijo la expedición de la libreta militar, una vez en consideración a que el 3 de febrero de 2015, cumple sus doce (12) meses de servicio. Con la demanda de tutela se anexó el mencionado derecho de petición4.

ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES

1. El a quo por auto de fecha 23 de enero de 2015,5avocó el conocimiento de la acción de amparo y en consecuencia dispuso 4 Fl. 4. 5 Fls. 7 a 8 C.O Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

notificar al COMANDO AÉREO DE COMBATE No. 2 y FUERZA AÉREA COLOMBINA. En aras a integrar el litisconsorcio se vinculó al

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALDIRECCION NACIONAL DE

RECLUTAMIENTO DE LA FUERZA AEREA COLOMBINA.

2. El Comandante Zona de Reclutamiento FAC, Mayor Guillermo Enrique Fernández de la Barrera, que al accionante se le dio respuesta al derecho de petición de fecha 10 de diciembre de 2014, mediante oficio No. 20146330298191 de fecha 30 de diciembre de dicha anualidad, el cual fue recibido por el peticionario en el tiempo establecido para tal fin.

Precisó el Mayor, que el joven FRANCISCO JAVIER ALONSO OSORIO cumplió la mayoría de edad el 16 de Septiembre de 2013 y culminó su bachillerato en la Institución Educativa Arnulfo Briceño Contreras el 4 de diciembre de dicho año, según lo registrado en su diploma de bachiller. Agrega que el accionante aplicó sus derechos constitucionales en su beneficio para incorporarse a la Fuerza Aérea Colombiana bajo la

modalidad de soldado regular y ahora acude a la acción de tutela para cambiar de modalidad de servicio militar, lo cual causa trauma en el planeamiento efectuado por la Fuerza Aérea. Anexó al escrito de respuesta de la tutela, fotocopia de acta individual de grado6 y diploma7, con lo cual acredita que el señor FRANCISCO JAVIER ALONSO OSORIO, se graduó como bachiller técnico 6 Fl. 37 7 Fl. 38 Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO especialidad microempresarial, el 04 de Diciembre de 2013 en la Institución Educativa Arnulfo Briceño Contreras. PROVIDENCIA IMPUGNADA Luego de describir la parte fáctica, identificar las pretensiones, señalar los antecedentes relevantes, enunciar los medios probatorios arrimados e indicar la intervención del organismo oficial accionado, mediante fallo del 3 de febrero de 20158, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta decidió TUTELAR los derechos fundamentales invocados y en consecuencia ordenó a la DIRECCION DE RECLUTAMIENTO DE LA FUERZA AÉREA DE VILLAVICENCIO el desacuartelamiento del joven FRANCISCO JAVIER ALONSO OSORIO y la expedición de la respectiva libreta militar dentro de un término prudencial. El Tribunal de primera instancia apoya lo decidido en la sentencia T-420 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, providencia que alude al contenido normativo del artículo 13 de la ley 48 de 1993 “Por la cual se

reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”, norma que al regular las modalidades de prestación de servicio militar obligatorio, señala las siguientes: Como soldado regular, de 18 a 24 meses; como soldado bachiller, durante 12 meses; como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. Dicha Colegiatura, concluye que para el caso procede el amparo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto el señor 8 Fls. 51 a 63 C.O Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FRANCISCO JAVIER ALONSO OSORIO, quien actualmente presta el servicio militar obligatorio en el COMANDO DE LA FUERZA AÉREA DE VILLAVICENCIO, en su condición de bachiller cumple los 12 meses de servicio el día 3 de Febrero de 2015, luego en acogimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 48 de 1993, el soldado tiene derecho a ser desacurtelado y a que se le expida la libreta militar. IMPUGNACIÓN El Mayor Guillermo Enrique Fernández de la Barrera, Comandante Zona de Reclutamiento FAC, mediante comunicación distinguida con el radicado No. 201563300221819, IMPUGNÓ el fallo de tutela proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta - Sala Disciplinaria, de conformidad con el artículo 31 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, sin más. CONSIDERACIONES  Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política,

y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos 9 Fl. 99 C.O. Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, a través de la cual se concedió el amparo deprecado por FRANCISCO JAVIER ALONSO OSORIO, por quien dice ser su señor padre.  Importancia del precedente jurisprudencial. Para que una jurisprudencia pueda calificarse como precedente debe responder al criterio manifiesto y uniforme de una Corporación Judicial, en donde todos sus integrantes (jueces individuales o colegiados) tienen la obligación de ser consistentes en sus decisiones, porque en ello se fundamenta no sólo la seguridad jurídica, sino el respeto al principio de igualdad, pues no sería justo que casos iguales fuesen decididos de manera distinta por un mismo juez. La Corte Constitucional ha señalado, que todo juez debe ser consistente en sus decisiones y que en un ordenamiento jurídico o en un sistema de derecho legislado como el colombiano, el respeto por el precedente debe

darse por cuatro razones esenciales así: “…por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos”10 (subrayado y negrilla fuera del texto). Así, se tiene que los jueces tienen la obligación de fundamentar sus decisiones, “no en criterios ad-hoc, caprichosos y coyunturales, sino con

base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro”11, lo cual se constituye en la ratio decidendi o razón de la decisión, es decir, la base sobre la cual el juez, en aplicación del derecho vigente, edifica o fundamenta una decisión, por lo tanto, la aplicación de la ratio decidendi, “resulta de la necesidad de que los casos no sean decididos caprichosamente sino con fundamento en normas aceptadas y conocidas por todos, que es lo único que legitima en una democracia el enorme poder que tienen los jueces...”12.  Problema jurídico. Consiste en determinar, si se le vulneran derechos fundamentales al accionante, entre ellos, el derecho de petición e igualdad, por haber sido 10 Sentencia SU-047 de 1999. Magistrados Ponentes Carlos Gaviria Díaz y Alejando Martínez Caballero. 11 12 Idem. Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO incorporado a pagar el servicio militar obligatorio como soldado regular, cuando siendo bachiller debió serlo reclutado como “soldado bachiller. Pues bien, para desatar el problema jurídico, y teniendo en cuenta la importancia del respeto al precedente jurisprudencial, en el caso en estudio es necesario indicar que esta Sala, en providencia de fecha 3 de septiembre de 2014, radicado 2014 01279 01, con ponencia del Dr. José Ovidio Claros Polanco, confirmó un fallo de tutela en el que en un caso análogo y se ordenó

modificar la modalidad de incorporación para prestar el servicio militar. En la providencia antes aludida, se dijo: “Para el caso objeto de estudio se tiene que, de los hechos narrados el joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER fue incorporado al servicio militar obligatorio, bajo la Modalidad de AUXILIAR REGULAR, en la Policía Nacional, cuando en realidad cumplía con los requisitos para ser incorporado como auxiliar bachiller, de conformidad con la Ley 48 de 1993 -por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilizaciónestablece, entre otros, en los artículos 13, 15 y 39, lo concerniente a las modalidades de prestación de servicio militar, el procedimiento que se impone para la incorporación de soldados en cada una de ellas, es así que en el artículo 13 se consagra: “ARTÍCULO 13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. PARÁGRAFO 1o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. En ese mismo orden, es trascendente traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional, en sentencia T-208 de 2010, bien citada por el a quo, parcialmente, en punto del procedimiento que se impone adelantar para la incorporación de quienes hayan culminado sus estudios secundarios, o se encuentren cursando el último año: (…) “5.2.2. (ii) En segundo término, conforme a lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que esta Sala de Revisión, atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses” Precisado lo anterior, es incuestionable que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la Policía Nacional a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller, en los términos

que lo ha señalado la Ley 48 de 1993, ninguna razón le asistía a la Policía Nacional para desconocer tal calidad, aun cuando mediara documento en el que JANNER CECILIO PARRA MALDONADO manifiesta que renuncia a dicha modalidad y pasa a incorporarse como auxiliar de policía, pues como viene de verse, el actor posteriormente elevó petición solicitando el cambio de modalidad en la incorporación aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13 de la Ley 48 de 1993.” De otra parte, la Corte Constitucional en la T-711 de 2010, se refirió al tema en los siguientes términos, luego de citar la anterior T-218 del mismo año: “La situación de los soldados bachilleres, regulada en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, los reconoce como una modalidad de prestación del servicio militar, distinta y especial de las demás previstas para atender la obligación del servicio militar obligatorio, tales como soldado regular, soldado campesino o auxiliar de policía bachiller. Adicionalmente, pone de relieve la necesidad de que sean instruidos y se dediquen a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, a tareas dirigidas a la preservación del medio ambiente y conservación ecológica13. 13 Parágrafo 1 del artículo 13 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que

la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en el reconocimiento de los distintos patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en atención a la situación socio-cultural, económica e histórica propia de cada territorio14. Ambos criterios, a juicio de la Corte, permiten la definición de desigualdades materiales, de un carácter amplio, entre los ciudadanos colombianos. Se trata, entonces, de un trato diferencial propio de las diversas situaciones objeto de regulación por parte de la ley, cuya relevancia es considerable desde la perspectiva constitucional. En ese sentido, el que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses, obedece a la protección que de otras manifestaciones del servicio se establecen como deber en el artículo 95 de la Constitución Política, de suerte que, quienes habiendo superado niveles de injusticia en el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción. Es por ese motivo que se encuentran destinados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica15. La Corte ha concluido que aquellos que son incorporados al servicio militar en la modalidad de soldados bachilleres e, incluso, aquellos reclutados como soldados campesinos, si bien están obligados a tomar las armas y reciben

para ello una formación mínima, su preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal no alcanza niveles evidentes de proporcionalidad frente al peligro que afrontan, por razón del corto tiempo de servicio o la configuración física del conscripto16”. (…) En atención a la jurisprudencia en cita, la impugnación incoada no está llamada a prosperar, pues el argumento que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, aun cuando los interesados en prestar el servicio militar suscriban documentos por medio de los cuales acepten una condición diferente a la impuesta por el legislador, el proceso de incorporación debe ceñirse a las normas vigentes sobre la materia y en ese sentido, la Policía Nacional no puede desconocer el derecho que le asiste al actor, mediante agente oficiosa, de ser 14 Consultar, entre otras, la Sentencia C-511 de 1994. 15 T-218 de 2010 16 Ibídem. Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO incorporado en la modalidad que legalmente le corresponde para atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar. Estos razonamientos, conducen a señalar que debe ser confirmado el fallo de tutela objeto de impugnación”. Descendiendo al caso concreto, se tiene que es la misma entidad accionada la que en escrito de contestación de la tutela, allega fotocopia del acta individual de grado17 y del diploma18, lo cual es demostrativo que el

accionante FRANCISCO JAVIER ALONSO OSORIO, se graduó como bachiller técnico especialidad microempresarial, el 04 de Diciembre de 2013 en la Institución Educativa Arnulfo Briceño Contreras y la fuerza pública reconoce haberlo incorporado como soldado regular, cuando se debió reclutar como “soldado bachiller”, modalidad que legalmente le corresponde para atender la prestación del servicio militar obligatorio por 12 meses, cumpliendo esta obligación legal el 03 de Febrero de 201519 . De acuerdo al precedente jurisprudencial en esta providencia reseñado y la firme convicción de que el accionante cumplió con la obligación legal de prestar el servicio militar obligatorio titulado como bachiller en el COMANDO DE LA FUERZA AÉREA DE VILLAVICENCIO por espacio no inferior a doce meses, esta Superioridad a confirmará el fallo de tutela impugnado, en acogimiento a lo dispuesto en el literal c del artículo 13 de la ley 48 de 1993 y al derecho constitucional de la igualdad que le asiste. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 17 Fl. 37 C.O 18 Fl. 38 C.O 19 Fl. 1 C.O Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo dictado el día 03 de febrero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del

Meta, que concedió la tutela a favor del joven FRANCISCO JAVIER ALONSO OSORIO en contra de la DIRECCION DE RECLUTAMIENTO DE LA FUERZA AÉREA DE VILLAVICENCIO, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Presidente Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Impugnación fallo de tutela Radicación 500011102000 201500030 01

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO