CSDJ - F50001110200020150040701ADJUNTA20150828102602-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veinte de agosto de dos mil quince Registro de Proyecto. 11 de agosto de 2015 Radicado 500011102000201500407-01 Magistrada Ponente. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado según Acta de Sala No. 69 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante, contra la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Meta1, del 10 de julio de 2015, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora ALEZANDRA MONCADA GAMBOA contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. HECHOS Presentó en junio de 2015, la ciudadana MONCADA GAMBOA, acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en procura de la protección al debido de proceso y al derecho a la información, en cuanto la entidad accionada negó la entrega del cuadernillo y la hoja de 1 Con ponencia del Magistrado Christian Eduardo Pinzón Ortiz en Sala con la Magistrada María de Jesús Muñoz Villaquiran respuestas del examen practicado dentro de la convocatoria No. 274 de 2013, en la cual la tutelante aspira al cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 22 de la carrera administrativa de la Contraloría Departamental del Meta. De igual manera la accionante solicitó medida provisional consistente en

ordenar a la entidad accionada suspender el concurso de méritos, en razón que para la fecha que se produzca el fallo de tutela la lista de elegibles estará en firme impidiendo la protección al debido proceso.

Pretensión: Con base en los anteriores hechos, solicitó se dé acceso tanto a las pruebas como a las respuestas a la que fue sometida, con el fin de realizar reclamación a la calificación y de ser procedente se reconfigure la lista de elegibles en la que figura en el puesto número 4°.

ACTUACIÓN PROCESAL Admisión de la tutela y respuesta. Mediante oficio del 30 de junio de 20152 el a quo avocó conocimiento de la presente acción y otorgó la medida de provisional con las previsiones establecidas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, en virtud que para la fecha que se resuelva de fondo la configuración de la lista de elegibles estará ejecutoriada perdiendo eficacia el derecho invocado, de igual manera ordenó vincular a la Contraloría Departamental del Meta. RESPUESTA DE LA ENTIDADES ACCIONADAS 2 Folios 55 a 58 C.O En oficios del 1 y 2 de julio de 2015 la Comisión Nacional del Servicio Civil, referente a las pretensiones de la accionante manifestó que la acción impetrada es IMPROCEDENTE toda vez que lo pretendido por la ciudadana Alezandra Moncada Gamboa es suspensión provisional de la Convocatoria No. 273 de 2013, la cual inició a raíz del Acuerdo 450 de 2013 acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que suerte efectos ya que no ha sido declarado nulo, ni suspendido por la

Jurisdicción Contencioso Administrativa. Agregó, “la acción de tutela es a todas luces improcedente, en tanto que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para zanjar el debate puesto a consideración, como quiera que lo perseguido está encaminado a anular los acuerdos expedidos por la CNSC para convocar a concurso público de méritos de empleos de carrera de las Contralorías Territoriales de Colombia, equivalente a las Convocatorias No. 256 a 314 de 20013. Lo que implica que el Juez de tutela no debiera, al momento de dictar sentencia, abrogarse la competencia para efectuar un juicio de legalidad respecto de las actuaciones administrativas desplegadas en el marco del proceso de selección, en la medida que dicha facultad se encuentra radicada en los jueces administrativos, y es ante dicha jurisdicción y a través de los medios de control donde debe discutirse la legalidad o ilegalidad de estas actuaciones.” Decisión impugnada. Fue proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, el 10 de julio de 2015, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela invocada por la señora ALEZANDRA MONCADA GAMBOA contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. Decisión proferida con base en, “este sentido, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 en su numeral 1, dispone que la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la

acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tal fin existen en la jurisdicción contencioso administrativa u ordinaria respectivamente. Sin embargo, esa Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En el presente caso, considera la instancia que no se establece ninguna de las excepciones a la regla general de subsidiariedad, en razón a que el accionante no ha hecho uso de los medios y acciones disponibles para la protección de sus derechos, resultando innecesaria una acción de protección inmediata como lo pretende en el asunto objeto de estudio; pues dispone de otros mecanismos judiciales eficaces para impedir la vulneración de sus derechos reclamados, como lo es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, y mediante una acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandar la revocatoria del acto administrativo o resolución por medio de la cual se publicó y adopto el listado de elegibles, ubicándola en la posición No. 4, como se observa en la resolución No. 3060 del 22 de junio de 2015. Así las cosas, a la parte actora en sede de tutela, le asisten otros medios de defensa judicial idóneos y eficaces en procura de buscar la protección de sus derechos fundamentales presuntamente transgredidos por las

entidades accionadas, como lo es impetrar la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo la ley 1437 de 2011, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, demandando el contenido del acto administrativo expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual púbico y adopto el listado de elegibles, si se tiene en cuenta que el acto administrativo por sí solo no implica violación o vulneración de sus derechos fundamentales, en la medida que en el presente asunto la accionante no ha adquirido ningún derecho, pues simplemente se le generaron meras expectativas que contribuían a materializar su interés laboral, en la medida que por la dinámica de la convocatoria se llegaren a agotar las posibilidades para finalmente resultar ungida por la entidad encargada de concretar el concurso de selección para acceder al cargo de Profesional Especializada al servicio de la Contraloría Departamental del Meta, pues por el hecho de haber presentado el examen o pruebas para ello, no significa que hubiese obtenido el mayor puntaje, respecto de los demás concursantes, que se ubicaron en las primeras posiciones . De igual manera, dentro de la presente acción constitucional la accionante no demostró encontrarse en un estado de vulnerabilidad tal, que amenacen o pongan en peligro sus derechos fundamentales, esto es que se le este ocasionando por parte de la entidad accionada un perjuicio irremediable que amerite un pronunciamiento inmediato por parte del juez constitucional, pues recordemos que no basta la simple manifestación que se le estén afectando sus derechos, sino que se debe probar el daño que se le está ocasionando con la acción u omisión de

las entidades demandadas, no solo moral sino materialmente y en el presente evento, como lo manifestó la accionante se encuentra vinculado laboralmente a una entidad del orden departamental como lo es la Contraloría Departamental del Meta, devengando un contraprestación económica que le permite subsistir hasta cuando se le resuelvan sus pretensiones en la jurisdicción contencioso administrativa. IMPUGNACIÓN En el término legal oportuno la accionante impugnó la decisión anterior, esgrimiendo los siguientes argumentos, “la sentencia impugnada declara improcedente la acción de tutela por existir otros medios de defensa judicial idóneo y eficaz, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por no demostrar la accionante un estado de vulnerabilidad tal que amenace o ponga en peligro mis derechos fundamentales. Esta decisión, y su argumento, desconocen flagrantemente los derechos fundamentales de como son el derecho de petición y debido proceso consignados en los artículos 23 y 29 de la Carta Política, toda vez que la entidad accionada nunca dio respuesta al derecho de petición de fecha 29 de octubre de 2014, trayendo como consecuencia lógica la violación al debido proceso toda vez que no se le dio la oportunidad de controvertir los resultados. Así mismo, se desconoce la consolidada jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. En efecto, estos altos tribunales tienen claramente establecido una línea jurisprudencial en la que sostienen que en el caso de concursos de méritos, la acción de tutela es procedente para amparar el derecho fundamental al debido proceso, a pesar de existir acciones contenciosas administrativas porque

estas, en estos casos, no resultan eficaces para la protección de estos derechos. Lo primero que hay que decir es que, como se indicó en la demanda, para la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en el caso específico de que en un concurso de méritos se niegue la entrega del cuestionario aplicado y sus respuestas a los participantes viola de forma ostensible el derecho fundamental del debido proceso y para restablecerlo es procedente la acción de tutela. En la demanda se citaron varias sentencias del Consejo de Estado en las que condena en tutela a la Comisión Nacional del Servicio Civil, accionada aquí, por incurrir en esta conducta 1. El Consejo Seccional de la Judicatura guardó silencio ante este fundamento jurisprudencial de la procedencia de la tutela. (…) Sobre la acción de tutela contra la publicación de resultados de un concurso de méritos, la Corte Constitucional en sentencia T-945/093 se pronunció diciendo que contra el acto administrativo por medio del cual se publican los resultados de las pruebas practicadas en un concurso de méritos no proceden recursos en vía gubernativa ni acciones contencioso administrativas y que, en esos términos, por no existir otros medios de defensa judicial es procedente la tutela. Pero además, dice la Corte que en el hipotético caso en que procediera la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, este medio no es eficaz para la defensa de derechos fundamentales por el tiempo que se demora el proceso ordinario para tener un fallo que ampare los derechos violados”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo

86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus

competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Del asunto en concreto. Se trata entonces de resolver sobre la pretensión tutelar invocada por la ciudadana ALEZANDRA MONCADA GAMBOA, en el sentido de que se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues dicha entidad negó la entrega tanto del cuadernillo como la hoja de respuestas del examen practicado dentro de la convocatoria No. 274 de 2013, documentación requerida con el propósito de ejercer derecho de defensa frente a los resultados. Considera pertinente la Sala aclarar sobre el carácter reservado que reviste a las pruebas realizadas y el término con el que cuentan los aspirantes para presentar reclamaciones sobre los resultados de las pruebas. 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Señalan los artículos 31 de la ley 909 de 2004 y 13 del Decreto Decreto 760 de 2005

ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO.

El proceso de selección comprende:

3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los

diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos. La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación. ARTÍCULO 13. Las reclamaciones de los participantes por sus resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección se formularán ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación y deberán ser decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar con el proceso de selección, para lo cual podrá suspender el proceso. La decisión que resuelve la petición se comunicará a través de los medios utilizados para la publicación de los resultados de las pruebas y contra ella no procede ningún recurso. Demuestra el articulado anterior que (i) las pruebas aplicadas gozan de un carácter reservado, el cual solo podrá ser levantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, (ii) una vez publicados los resultados el participante cuenta con 5 días para presentar reclamaciones a las que haya lugar. En el caso bajo estudio se encuentra que la accionante no presentó dentro del término la respectiva reclamación frente a los resultados, siendo un acto de descuido propio de la interesada, por lo cual no tiene lugar que vía acción de tutela pretenda revivir términos ya caducados,

dado que las reclamaciones son un acto que recae única y exclusivamente sobre el interesado quien deberá estar atento a las diferentes fases del concurso. En apoyo a lo anterior la Corte Constitucional en Sentencia T 618 de 1995, señaló: "Si la persona que se dice “presuntamente” afectada por una decisión judicial, no hace uso de los mecanismos que las distintas jurisdicciones consagran con el objeto de controvertir dichas decisiones o de defender sus derechos que se dicen vulnerados o amenazados, o lo hacen pero en forma extemporánea, no puede acudir a la tutela como una instancia adicional o alternativa que “reviva” oportunidades o recursos procesales ya agotados y cuyas providencias se encuentren ejecutoriadas, pues ello no solo desnaturaliza el sentido y esencia misma del instrumento extraordinario de la tutela, sino que además implicaría el desconocimiento de los principios constitucionales del juez natural y de la firmeza de las providencias judiciales. Lo anterior sólo tendría una excepción, cual es, la existencia de una vía de hecho, que no se encuentra probada dentro del proceso En complemento entonces, se desprende de la reclamación realizada por la ciudadana Moncada Gamboa un acto de descuido, quien dejó vencer el lapso de tiempo que tenía para presentar sus respectivas inconformidades, no pudiendo trasladar la responsabilidad a la entidad accionada por no haber puesto a su disposición tanto la prueba como las respuestas, las que por demás cuentan con reserva, es decir no puede alegar su propia torpeza o desatención frente a la vigilancia de la evolución del concurso. En lo respectivo a la improcedencia de la acción de tutela, de mucho

tiempo atrás, la Corte Constitucional ha mantenido sistemáticamente la consistente posición jurídica de entender -y hacer que se entiendala acción de tutela como un mecanismo de protección por excelencia, pero con los justos límites que para su aplicación supone la autonomía de las demás jurisdicciones, sobre todo en casos como el que se examina, en donde la aspiración fundamental consiste en que se protejan derechos que aún no han sido vulnerados toda vez que ante la inexistencia de un acto administrativo que depreque la desvinculación de la accionante a un cargo determinado, no puede hablarse entonces de vulneración de derechos fundamentales en un tiempo futuro, dándole esto al escenario descrito por la accionante el carácter de incierto y por ende sale de la esfera de la competencia del Juez de tutela amparar derechos que no se encuentran frente a un riesgo actual o inminente o ante una vulneración. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, como es el medio de control denominado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, preceptiva del siguiente contenido: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo

amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Igualmente, puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la C.P., precisamente para controvertir aquellas actuaciones que desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los episodios acusados y las normas presuntamente violadas. Figura aplicable en un proceso en ciernes desde la admisión misma de la demanda, constituyendo una medida urgente a tomar por el juez competente una vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta

materia, que aún existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite, como se viene estudiando en precedencia, no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Al respecto la Sentencia T-435 de 20054, precisó, casi didáctica y pedagógicamente, que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de 4 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración.

La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea

improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora, no se puede decir que los términos o el tiempo que puede demandar el trámite de un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin más le allana el camino a la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, si existe la posibilidad real, tangible y materializable de la suspensión provisional del acto atacado, ni siquiera la lentitud y paquidermia de los procesos administrativos, puede desdibujar la inexistencia de un perjuicio irremediable, de vieja data así lo reconoce la jurisprudencia: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en

sede de tutela, de manera anticipada y sumaria… En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”5. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones de actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno. Máxime cuando no demostró perjuicio irremediable que allane el camino para el estudio de fondo de esta acción de tutela, no basta el simple enunciado de estarlo padeciendo, pues toda separación del cargo sin el consentimiento del afectado, conlleva per se un perjuicio, pero no es 5 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. argumento suficiente para dejar de acudir a los mecanismos legales para ello previsto. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de

tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, como es el medio de control denominado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, preceptiva del siguiente contenido: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo ampardo en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. En este mismo sentido puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos,

prevista en el artículo 238 de la C.P., precisamente para controvertir aquellas actuaciones que desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los episodios acusados y las normas presuntamente violadas. Figura aplicable en un proceso en ciernes desde la admisión misma de la demanda, constituyendo una medida urgente a tomar por el juez competente una vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aún existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite, como se viene estudiando en precedencia, no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. No obstante, si el tutelante por consideración propia opta por no acudir a la vía contencioso administrativa para atacar el auto, bajo la justificación

de la tardanza en la resolución de los procesos por esta vía, es importante precisarle a la accionante que dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual puede incluso, si a bien lo considera, intentar la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de ese acto administrativo (sin que esa petición sea