CSDJ - F5000111020002016000870120170817094750-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017) Proyecto Registrado el once (11) de julio de 2017

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No.53 del 12 de julio de 2017

Radicado No.500011102000201600087-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolvería esta Colegiatura en grado jurisdiccional de consulta, sobre el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, mediante el cual declaró “sancionar al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su condición de DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por incurrir en desacato ”, en consecuencia, le impuso “CINCO (5) DÍAS DE ARRESTO” y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes; no obstante se encuentra vicio que ha de subsanarse. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante escrito del 18 de marzo de 2016, la señora Yuly Andrea Cano Camacho, accionante al interior de la acción de tutela que se falló en su favor manifestó que la Dirección General de Sanidad

del Ejército Nacional había incumplido la orden dada mediante la sentencia del 8 de marzo de 2016, en la cual se ordenó: “PRIMERO.- TUTELAR el derecho fundamental al a vida por conexidad con el derecho a la salud invocado por la señora YULY ANDREA CANO CAMACHO en representación de la menor DERLY ASCENETH CHAMORRO CANO contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR. Por las razones dadas n la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- se ordena a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, para que le continúen prestando el servicio de salud que requiere la menor, de manera INTEGRAL y sin ningún tipo de condicionamientos, en consecuencia se le ordena a la entidad accionada que 1 Magistrado Ponente Christian Eduardo Pinzón Ortiz en Sala dual con su homólogo María de Jesús Muñoz Villaquirán. República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal Radicado 500011102000201600087-01

Referencia: Desacato en tutela

Denunciado: Sanidad Militar.

Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, debe programar las citas con los especialistas requeridos por médico tratante, sin someterla a

trámites engorrosos que solo le competen a la entidad accionada. TERCERO.- se ordena a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR garantizar los gastos que demanden los desplazamientos, albergue y alimentación que requiera el acompañante de la menor beneficiaria de la presente acción de tutela en el evento que se necesite efectuar el tratamiento en una ciudad diferente a la de la residencia de la accionante. Lo anterior en consideración con el previo dictamen expedido por el alergólogo del Hospital Militar Central.” Lo anterior con fundamento en que no se le habían programado las citas médicas que requería su hija. No obstante lo anterior mediante decisión del 13 de junio de 2016, la Sala de instancia se abstuvo de iniciar incidente de desacato toda vez que: “En este orden de ideas, ha de concluirse que a pesar de que las entidades obligadas no han dado cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de fecha 08 de Marzo de 2016, así como la las ordenes subsiguientes, se avizorara la intención de materializarlas, pues obsérvese como ya se tiene un diagnóstico de alergólogo, lo cual permite que la entidad accionada continúe el tratamiento requerido por la menor DERLY ASCENETH CHAMORRO CANO en la ciudad de Bogotá en las especialidades con las que no cuente esa ciudad, advirtiendo que las citas faltantes deberá ser programadas en las especialidades por el médico tratante, esto es, Oftalmología Pediátrica, Endocrinología Pediátrica, Psiquiatría infantil y nutrición Pediátrica.” Pese a lo anterior, mediante escrito del 22 de junio de 2016, la accionante reitera que no le han dado

cabal cumplimiento al fallo de tutela toda vez que si bien le han programado las citas correspondientes, una se realizó en la ciudad de Medellín por lo que tuvo que gastar $500.000 en el viaje y no le han reembolsado dicha suma de dinero. Adicionalmente manifiesta que las demás citas la programaron para Bogotá, pero el trámite es bastante engorroso por lo que considera que están incumpliendo el trámite ordenado en el numeral 2º de la referida acción de tutela. 2 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal Radicado 500011102000201600087-01

Referencia: Desacato en tutela

Denunciado: Sanidad Militar.

Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ Requerimiento a la accionada. Mediante auto del 12 de julio de 2016, el Magistrado sustanciador dispuso requerir al director de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero o quien haga sus veces, para que en el término de 5 días hiciera cumplir el fallo de tutela del 8 de marzo de 2016.

Decisión consultada. En providencia del 7 de octubre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, declaró en incumplimiento a la parte accionada y

decidió “sancionar al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su condición de DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por incurrir en desacato”, en consecuencia, le impuso “CINCO (5) DÍAS DE ARRESTO” y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Consideró la primera instancia que el incidentado no ha cumplido la orden de tutela emitida el 8 de marzo de 2016, pues no se ha allegado al expediente la documentación necesaria para acreditar la programación de las citas y el desembolso del dinero. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 3 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Desacato en tutela

Denunciado: Sanidad Militar.

Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”.

Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la

expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Por lo tanto, siendo competente para el trámite y decisión de las acciones de tutela, es de entender que al implementarse el grado de consulta2 en el trámite del incidente de desacato, cuando la decisión fuere imponer sanción, le asiste jurisdicción y competencia a esta Sala cuando la misma es adoptada por una Sala Jurisdiccional Disciplinaria de cualquier Consejo Seccional de la Judicatura del país, pues en la estructura jerárquica de esta jurisdicción disciplinaria, se tiene a esta colegiatura superior como órgano límite de la misma. 2 Reza el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción será impuesta por el mismo juez mediante

trámite incidental y será consultada al superior 4 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Referencia: Desacato en tutela

Denunciado: Sanidad Militar.

Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ Del asunto en concreto y la solución. Se trata entonces de resolver por vía de consulta, sobre el incumplimiento alegado por la actora y demostrado por el Seccional de instancia, en relación con la orden de tutela dada el 8 de marzo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, respecto de la orden de realizar las citas médicas requeridas y de desembolsar los dineros cuando las mismas se practiquen por fuera de la ciudad de Villavicencio.

Pero la no respuesta de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, le mereció al a-quo la imposición al señor “GERMÁN LÓPEZ GUERRERO CINCO (5) DÍAS DE ARRESTO” y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin embargo, se está frente a la imposibilidad de pronunciarse sobre la sanción en tanto existen vicos precisos de subsanar, como pasa a verse. Si bien el desacato como instituto jurídico inserto en el ordenamiento para hacer

efectivo los fallos constitucionales de tutela, está vigente y constituye herramienta útil para ese fin, debe precisarse que el mismo responde al campo del derecho sancionador y como tal tienen que observarse derechos y garantías de las personas en quien ha de recaer el reproche por incumplimiento de orden judicial: por ello como Juez ad quem de todo aquello respecto de lo cual es competente, le obliga a precisar sobre vicios ocurridos al interior de cualquier procedimiento y adoptar las medidas de ley. Entonces, visto lo anterior, ha de precisar la Sala, que en materia de incumplimiento de acciones de tutelas, la consecuencia jurídica de esa actuación omisiva conforme lo enseña el Decreto-Ley 2591 de 1991, obedece a un comportamiento personal del obligado que implica el desacato de una orden judicial y que por ello, se puede hacer acreedor a un juicio penal por fraude a resolución judicial o prevaricato entre otros delitos, uno disciplinario por la ilicitud de su comportamiento frente al deber que le asiste al funcionario conforme a la función a él encargada y aquella prevista en el artículo 52 5 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Decisión: Anula el procedimiento

_________________________________________________________________________________________________________________________ ibídem que puede ser concomitante entre multa y arresto. Significa lo anterior que responde esa actuación procesal a un asunto de naturaleza sancionatoria. Lo anterior, para sostener que en realidad se trata de un juicio de responsabilidad, que por serlo, le es inherente la deducción de responsabilidad subjetiva, por ende, de carácter personal, cuyo juicio no puede ser trasladado a personas diferentes a quienes se le vinculó directamente en el cumplimiento de la orden de tutela. Es por ello que a la persona enjuiciada en desacato le asiste el derecho fundamental del debido proceso y todas las garantías que le son inherentes, no en vano en el constitucionalismo actual se tiene a la persona como fin en sí mismo, no un instrumento para cumplir fines, lo cual implica la observancia irrestricta de ese debido proceso concebido para limitar la actuación del Estado, en tanto se ratifica la legitimación que tiene el sancionado para pedir el respeto de las garantías procesales y garantizar así que el debido proceso sea límite y control del poder coercitivo y sancionador del Estado. Se suma a la argumentación anterior, el hecho de que este tipo de sanciones, por responder a juicios de carácter sancionador, implican el acatamiento del desarrollo constitucional de tener que responder la persona por lo que hace o deja de hacer únicamente, en otras palabras, se trata de un derecho sancionador de acto no de autor3. Por lo tanto, al denominarse este trámite procesal incidente de desacato, como su nombre lo indica, en éste solo se debe estudiar lo referente al incumplimiento de la sentencia. Para declarar la nulidad que se hará en la resolutiva de este caso, preciso es detallar las falencias

que registra la actuación procesal de primera instancia, lo cual constituye vicio susceptible de sanear a través de este instituto procesal, a fin de encausar el procedimiento conforme a esas garantías. Encuentra la Sala que el Seccional al dar trámite al incidente de desacato presentado por la señora Cano Camacho, se limitó a enviar comunicación de requerimiento al “Señor GERMÁN LÓPEZ GUERRERODIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL” en la ciudad de Bogotá a la Carrera 7 Nº 52-48, sin que se tenga certeza o constancia que fue recibido en su destino y por la 3 Reza el art. 29 de la C.P. que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio 6 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ persona que será luego objeto de reproche, si bien la planilla al respecto aduce que fue entregado, lo cierto es que la dirección registrada en la misma es la Diagonal 25G Nº 95ª- 55 de Bogotá.

Lo anterior indica que no hubo el debido enteramiento a la persona interesada en ejercer el derecho de defensa, en tanto la publicidad que se pretende con esos actos de notificación es precisamente para garantizar que el trámite del proceso sancionador no se surta a espaldas de quien debe responder a la justicia y al accionante sobre la materialización de los derechos protegidos. A la persona enjuiciada en desacato le asiste el derecho fundamental del debido proceso y todas las garantías que le son inherentes, no en vano en el constitucionalismo actual se tiene a la persona como fin en sí mismo, no un instrumento para cumplir fines, lo cual implica la observancia irrestricta de ese debido proceso concebido para limitar la actuación del Estado, en tanto se ratifica la legitimación que tiene el sancionado para pedir el respeto de las garantías procesales. Las presentes diligencias no fueron notificadas personalmente al funcionario que haya desacatado la orden de tutela, limitándose la primera instancia a remitirle dos oficios por correo certificado, sin intentar enterarlo directamente antes de sancionarlo, pero trascendental, como se dijo, ni siquiera se tiene certeza sobre la materialización o no del incumplimiento. Para soportar lo dicho ha de tenerse en cuenta del contenido del Art. 137 del C.P.C. que establece: “... 2. Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente.

3. Vencido el término del traslado, el juez decretará la práctica de las pruebas pedidas

que se considere necesarias y de las que ordene de oficio, para lo cual señalará, según el caso, un término de diez días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo pruebas qué practicar, decidirá el incidente...” Además, al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “…En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato… 7 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ …No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar

la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”4. Es por todo lo anterior que se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura –inclusivedel incidente, para efectos de rehacer la actuación, vinculando a quien debe responder por el acatamiento de la orden de tutela Así las cosas, se tiene que esta segunda instancia en el desacato de autos, está obligada a verificar que la decisión a-quo esté ceñida a la legalidad, que conlleva igualmente a verificar esa presunción de acierto ínsita en la misma, y para el caso sub-lite, se tiene una determinación que no corresponde con el principio de responsabilidad, que por ser personal debe estar dirigido el reproche, se itera, a quien realmente estaba obligado según la decisión de tutela, pues no se pude olvidar que “La consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático

que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.” En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. Al tener como finalidad el establecer la legalidad del auto consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el caso de la consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de la providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida”5. 4 Sentencia T-1113 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 5 Sentencia T-421 de 2003. Corte Constitucional 8 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ Razones éstas suficientes para afirmar la existencia de violación al debido proceso y derecho de defensa previsto en el artículo 29 de la C.P., que le asiste a quien se le inculpa de actuaciones u

omisiones de esta naturaleza, lo cual deviene en la nulidad parcial de lo actuado desde el auto que dio inicio al incidente de desacato. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto de apertura del incidente de desacato de fecha 12 de julio de 2016 año inclusive, conforme lo motivado en esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE del presente proveído al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su condición de DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL.

TERCERO.- Disponer la devolución del expediente al Seccional de instancia, para que proceda conforme los señalamientos dados en esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada 9 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 10