CSDJ - F50001110200020160035801ADJUNTA20160804140131-2016

ACCION DE TUTELA IMPROCEDENTE / existencia otros mecanismos Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no puede pretender el actor, que se ordene mediante una acción de tutela, dar cumplimiento a una orden cuando hay más personas en espera de la misma pretensión, por lo cual se reitera, para este momento no puede darse cumplimiento a la decisión proferida por la primera instancia, relevando al Juez Constitucional de inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades y descansan sobre la presunción de legalidad.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 500011102000201600358-01 (12326-30) Aprobado según Acta de Sala No. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la actora contra el fallo proferido el 1 de julio de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, a través del cual declaró IMPROCEDENTE los derechos fundamentales invocados por la accionante SANDRA LILIANA AMADO SANTAMARÍA, vulnerados presuntamente por EL MINISTERIO DE

VIVIENDA, FONVIVIENDA y LA UNIDAD NACIONAL DE VÍCTIMAS.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La ciudadana SANDRA LILIANA AMADO SANTAMARÍA, impetró el

20 de junio de 2016, acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana y vivienda, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló la accionante que mediante Resolución 139 de marzo de 2006, se le otorgó un subsidio de vivienda familiar urbana, por valor de $8.556.576, del Fondo Nacional de vivienda para adquirir vivienda nueva o usada, pero con dicho valor no logró conseguir inmueble, razón por la cual mediante Resolución 97 de 2011, se le adjudicó un subsidio por $14.907.000. - Manifestó la actora haberse inscrito junto con sus hijos al proyecto llamado Prados de San Sebastián, pero como sus hijos seguían en peligro, se desplazó a otro departamento, dejando 1 Integrada por los Magistrados MARÍA DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRÁN en Sala Dual con CHRISTIAN EDUARDO PINZÓN ORTIZ. recomendado el asunto al Representante de la Asociación de víctimas, pues la casa estaba para entrega el 28 de diciembre de 2010. - Indicó la petente que ante el incumplimiento por parte del Gobierno de la construcción de las viviendas, el Representante de la Asociación de Desplazados les señaló que ocuparan los terrenos donde se construirían las viviendas, pero el 10 de diciembre de 2010, llegaron veinte camiones de la Policía y los desalojaron. - Indicó que no ha recibido ayudas humanitarias y considera que existe desacato en las sentencias T-0125 de 2004 y el Auto 092 de 2008.

Por lo anterior, pretende mediante la presente acción de tutela que: - Se amparen sus derechos fundamentales reclamados los cuales fueron conculcados por las entidades accionadas y le hagan entrega de la vivienda a la cual tiene derecho por ser una persona desplazada. 2.- La doctora MARÍA DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRÁN, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, en proveído del 21 de junio de 2016 avocó conocimiento del asunto, informando a las partes de la presente decisión para que se pronunciaran, vinculó al Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada, Defensoría del Pueblo, ministerio de Agricultura de Hacienda de Ambiente, de Justicia entre otros (fl. 39 del c.o. de 1° instancia). 3.- La Defensoría del pueblo dio respuesta a la acción de amparo solicitando su desvinculación, pues lo solicitado por la petente de amparo no es de su competencia. (Folios 62 a 63 c.o) 4.- El Departamento Nacional de Planeación, dio respuesta señalando que carece de competencia para responder a la presenta violación del Derecho a la Salud y por tanto los requerimientos de la tutelante. (Folios 64 a 69 c.o) 5.- El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó se decrete la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto a dicha cartera, por cuanto no es de su competencia la entrega de viviendas. (Folios 74 a 77 c.o) 6.- El Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Agricultura, presentaron escrito solicitando la desvinculación. (Folios 105 a 106 c.o)

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, el 1 de julio de 2016, declaró Improcedente los derechos fundamentales invocados por la accionante SANDRA LILIANA AMADO SANTAMARÍA, vulnerados presuntamente por EL MINISTERIO DE VIVIENDA, FONVIVIENDA y LA UNIDAD NACIONAL DE VÍCTIMAS, indicando que en el presente evento la actora dispone de otros mecanismos de defensa judicial, ante la jurisdicción contencioso administrativo. (Folios 117 a 123 c.o) ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, la actora impugnó la anterior decisión indicando que en esta oportunidad ella cuenta con un contrato de Promesa de Compraventa con la Unión Temporal prados de San Sebastián el cual no se ha cumplido. (Folios 147 a 152 c.o) CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 1 de julio de 2016 por el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada

“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. De la procedencia de la acción de tutela Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte

Constitucional:

“(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.2(Negrillas de la Sala). Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa,

en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela y particularmente tratándose de programas de gobierno como lo es la adquisición de viviendas gratis, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación

constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que 3 C-590 de 2005. contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto

a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con

unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia

de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En el presente evento la petente de amparo pretende la protección del derecho fundamental a la vida, dignidad humana y vivienda, presuntamente vulnerados por EL MINISTERIO DE VIVIENDA, FONVIVIENDA y otros al ser una desplazada por la violencia, el cual pese a haber sido calificada para acceder a una vivienda la misma no se le ha entregado, puesto que firmó contrato de promesa de compraventa en el Conjunto San Sebastián, pero el constructor no ha entregado el inmueble, pese a las prórrogas que ha tenido el mismo Efectuado el test de procedibilidad se colige que la actora ya se encuentra calificada para el otorgamiento de subsidio de vivienda familiar, es decir que ya cumplió con todos los requisitos necesarios para acceder al subsidio familiar de vivienda urbana, pero se encuentra a la espera de la entrega de su vivienda. Por tanto, en el presente caso se tiene que la acción se torna improcedente, debido a que el Ministerio de Vivienda y Fonvivienda realizaron todo el estudio correspondiente del hogar de la actora, la cual ya se encuentra en estado de Calificado y debe esperar la entrega de su vivienda.

Lo anterior, por cuanto no es viable a través de la tutela, desplazar los mecanismos legales en este caso lo reglamentado en la Ley 3 de 1991 por medio de la cual se crea el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social y el Decreto 555 de 2003, por medio del cual se crea FONVIVIENDA, entidad que tiene como objetivo ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia de vivienda, estando entre sus funciones: “Artículo 3°. Funciones del Fonvivienda. Las funciones del Fondo Nacional de Vivienda «Fonvivienda» serán las siguientes:

1. Administrar los recursos de que trata el presente decreto y en particular el artículo 2°, con criterios de descentralización territorial y en función de las necesidades habitacionales de la población.

2. Canalizar recursos provenientes del subsidio familiar de vivienda en aquellos programas adelantados con participación de las entidades territoriales o a través de alianzas estratégicas y orientados a la provisión de soluciones de vivienda de interés social urbana a las poblaciones definidas por la política del

Gobierno Nacional.

3. Coordinar acciones con las entidades del Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social para el desarrollo de las políticas respectivas. En especial, coordinará con el Banco Agrario los planes de subsidio familiar de vivienda con los programas de crédito y subsidio de esta entidad para vivienda rural o con las entidades que ejerzan esta función.

4. Coordinar sus actividades con las entidades del Sector Vivienda para la consolidación del Sistema Nacional de Información de Vivienda y en general con todas aquellas que puedan proveer información para este Sistema.

5. Apoyar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en la formulación de las políticas de vivienda a través

del Sistema Nacional de Información de Vivienda.

6. Recibir en los términos establecidos en el artículo 1° de la Ley 708 de 2001 los bienes inmuebles fiscales que deben transferirle las entidades públicas del orden nacional.

7. Transferir bienes, directamente o a través de entidades públicas o privadas, a título de subsidio en especie, o por cualquier otro mecanismo de inversión social, de conformidad con las diferentes modalidades que establezca y reglamente el

Gobierno Nacional.

8. Diseñar, administrar, mantener, actualizar y custodiar el Sistema Nacional de Información de Vivienda, de acuerdo con las políticas señaladas por el Gobierno Nacional. Para el efecto, desarrollará a través de entidades públicas o privadas las siguientes actividades, entre otras: 8.1 Diseñar, poner en funcionamiento y mantener mecanismos de control y seguimiento financiero y físico de la política de vivienda, en particular, de la asignación de recursos del programa de Subsidio Familiar de Vivienda en un sistema de información integrado para este sector. 8.2 Diseñar, poner en funcionamiento y mantener los instrumentos para la obtención, sistematización, verificación y actualización de la información.

9. Asignar subsidios de vivienda de interés social bajo las diferentes modalidades de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia y con el reglamento y condiciones definidas por el Gobierno Nacional. Para el efecto, desarrollará a través de entidades públicas o privadas las siguientes actividades, entre otras: 9.1 Atender de manera continua la postulación de hogares para el subsidio familiar de vivienda, a través de contratos de encargo de gestión u otros mecanismos.

9.2 Coordinar a las entidades encargadas de otorgar la elegibilidad de los proyectos de vivienda de interés de social, una vez seleccionadas por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta los parámetros sobre elegibilidad que este establezca. 9.3 Realizar interventorías, supervisiones y auditorías para verificar la correcta ejecución de los subsidios familiares de vivienda.

10. Adelantar las investigaciones e imponer las sanciones por incumplimiento de las condiciones de inversión de recursos de vivienda de interés social, de conformidad con el reglamento y, condiciones definidas por el Gobierno Nacional.

11. Las demás que le señale la ley” (sfdt) Por tanto, si bien la actora ya se recibió el subsidio, esto no la habilita a exigir la entrega de la casa de forma inmediata pues se requiere del cumplimiento de unas condiciones jurídico materiales que lo hagan posible, en este caso la entrega de la vivienda, gestión que está realizando FONVIVIENDA en este caso a través de la Unión Temporal Prados de San Sebastián que es el contratista de obra, es decir conforme al contenido del artículo 86 de la Constitución Política, es la subsidiaridad, lo cual significa que sólo resulta procedente cuando el petente de amparo no tiene otro medio de defensa judicial, pretendiendo mantener incólumes las competencias de acuerdo a la naturaleza de cada asunto, lo contrario deslegitima el amparo constitucional y rompe la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011,

Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades5 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta6. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa

judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”7 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría 5 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 6 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 7 Sentencia T-972/05.

procedente como mecanismo transitorio8 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal9.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable.

En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Luego para el caso particular analizado es improcedente el amparo constitucional que se solicita, por cuanto, como se plasmó en precedencia la actora ya tiene el subsidio de vivienda pero deberá 8 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 9 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio” esperar a que le hagan entrega de su vivienda o en su defecto en caso de incumplimiento por parte del contratista se sigan las ordenes que imparta Fonvivienda. Finalmente, resulta importante traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia T175 de 2008 respecto al tema de subsidios de vivienda así: 6.4. El Gobierno Nacional, quien otorga los recursos económicos para los subsidios de vivienda, encargó a las Cajas de Compensación Familiar las tareas de información y divulgación de los procedimientos necesarios para que la población pueda acceder a