CSDJ - F50001110200020160080301ADJUNTA20161216082855-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 500011102000201600803 01 Aprobado según Acta de Sala No. 113 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, de fecha el 15 de noviembre de 2016, por la cual decidió NO TUTELAR los derechos fundamentales a la Unión Familiar, de los niños, niñas y adolescentes, invocados por la señora YENNY CAROLINA MEDINA DIAZ, en contra del INSTITUTO CARCELARIO Y

PENITENCIARIO –INPEC.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La señora YENNY CAROLINA MEDINA DIAZ, promovió la presente acción constitucional 2 buscando la protección de sus derechos fundamentales y de sus menores hijos a la unidad familiar, los cuales estimó vulnerados frente a la negativa de la Dirección del INSTITUTO CARCELARIO Y PENITENCIARIO –INPEC para autorizarle traslado como funcionario de la entidad a un establecimiento penitenciario cercano al lugar de residencia de los menores, quienes se encuentran en la etapa de pre-adolescencia y no cuenta con una persona que vele por sus cuidados, aunada a la imposibilidad de sufragar sus gastos en esta localidad y los de su núcleo familiar en la

ciudad de Cúcuta. 1 Sala conformada por los Magistrados Cristian Eduardo Pinzón Ortiz y Maria de Jesús Muñoz Villaquirán 2 Folios 1 a 15 acción de tutela y del folio 16 al 126 anexos del c.o 1ra instancia. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia

2. Manifestó que es funcionaria del INPEC desde el 5 de agosto de 2010, como Auxiliar Administrativo Grado 11 en el complejo Carcelario de Cúcuta. Siendo desvinculada el 31 de marzo de 2016 en razón de los nombramientos de la Convocatoria 250 de 2012.

3. La accionante participó en concurso de méritos del INPEC – convocatoria 250 de 2012, quedando en la lista de elegibles en el puesto No. 149, donde se habían ofertado 121 vacantes; no obstante dado el dinamismo de la lista, el 17 de mayo de 2016 fue notificada de su nombramiento en periodo de prueba en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 13 asignada para el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villavicencio mediante Resolución 2414 del 12 de mayo de 2016.

4. El 1º de julio de 2016, se posesionó, con el inconveniente que tuvo que radicarse sola en la ciudad de Villavicencio, generándose un nuevo gasto por su manutención en esa ciudad y no poder cubrir el traslado de su familia desde la ciudad de Cúcuta, por lo

tanto manifestó tener alterada la estabilidad de su Grupo Familiar, que en el caso son sus tres hijos.

5. El 12 de agosto de 2016 elevó la solicitud de traslado al Director del INPEC; debidamente motivada, señalando que es madre cabeza de familia, con tres (3) hijos de 16, 12 y 10 años, a la mayor la dejo al cuidado de su señora madre y a los otros dos menores bajo el cuidado de su padre, aun cuando él tampoco tiene tiempo para ellos, debiendo quedarse solos, pues esta todo el día en su trabajo, además de haberle manifestado que no permitiría el traslado de los menores a la ciudad de Villavicencio.

Advirtiendo además que, como consecuencia de esta situación se ha generado inestabilidad emocional, pues sus hijos disminuyeron el rendimiento escolar, imposibilidad de sufragar gastos en las dos ciudades, su hija mayor en etapa de adolescencia presenta un comportamiento negativo y teme por su integridad; así mismo, señaló encontrarse pagando un crédito en de vivienda en el cual invirtió sus ahorros, y como quiera que es de interés social, no puede venderla ni alquilarla. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia

6. El traslado solicitado el 12 de agosto de 2016 lo realizó ante el Comité de traslados de Funcionarios del INPEC, el cual el 22 de septiembre de 2016 le negó su petición en

razón de encontrarse en periodo de prueba. Indicó que el señor Jaime Alberto Ramírez Montealegre fue trasladado de la EPMS Caquesa al EPMS Villavicencio en el cargo y grado en el que fue posesionada; al igual que el señor Jorge Eliécer Orejuela Benavides quien inicialmente habría sido nombrado en periodo de prueba en el Centro Carcelario y Penitenciario de Cúcuta el 1º de julio del presente año, lo que indicó la peticionaria resulta viable en razón a la vacantes existente.

7. Pretensiones: Se tutele su derecho fundamental a la Unidad Familiar, derecho de los niños y adolescentes, en consecuencia, se ordene su traslado al Complejo

Carcelario y Penitenciario de Cúcuta.

8. El Seccional de instancia mediante auto del 31 de octubre de 2016 admitió la acción de tutela y se ordenaron las notificaciones y comunicaciones a que hubo lugar, y así mismo se ordenó vincular a la Junta de Traslados de la Dirección General del INPEC, Dirección de talento Humano del INPEC, Complejo Carcelario de Cúcuta, Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villavicencio, Comisión Nacional del Servicio Civil, a los particulares Jhonatan Alexis Silva Clavijo y Melisa Katherine Bello Sepúlveda, quienes fueron designados en las dos vacantes en Cúcuta, además ordenó tenerse los anexos de la tutela como pruebas legalmente incorporadas al proceso.3

Intervenciones de los Accionados: 1 La doctora Luz Myrian Tierradentro Cachaya, en su calidad de Subdirectora (e), del Instituto Carcelario y penitenciario INPEC, contestó mediante oficio radicado el 2 de

noviembre de 20164, que la accionante participó en la convocatoria 250 de 2012 para el empleo de Auxiliar Administrativo Código 4044 grado 13 ofertado bajo el No. 202703, conformado por más de 1.454 elegibles en la que ocupó el puesto 136 con un puntaje 3 Folios 129 – 130 c.o 1ra instancia 4 Folios 158 a 163 c.o 1ra instancia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia de 64.42, sin embargo dados los puntajes superiores, su ubicación real fue el puesto 149, razón por la cual no fue considerada para hacer parte de la audiencia pública de asignación de sedes de trabajo. Teniendo en cuenta que algunos de los elegibles no aceptaron, se solicitó permiso a la Comisión del Servicio Civil para el uso de la lista de elegibles, concediéndose el 21 de abril de 2016 para proveer 16 vacantes, entre ellas la de la accionante, precisando que mediante Resolución No. 002414 del 12 de mayo de 2016, se realizaron los nombramientos donde había vacantes y precisamente en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Cúcuta no existía la posibilidad de una vacante.

Señaló igualmente que el nombramiento se produjo en periodo de prueba, no existiendo vacantes en el mismo Centro Carcelario de la ciudad de Cúcuta y el hecho que se haya

presentado una posterior, no le permitía al INPEC, cambiar la sede del accionante; que fue lo que sucedió con el elegible Jorge Eliécer Orejuela quien fue nombrado y luego ante la declinación del nombramiento el 5 de julio de 2016, conllevó a que se produjera la vacante, pero con posterioridad a que fuera posesionada la accionante. Indicó que las vacantes ya se encuentran en la ciudad de Cúcuta provistas por el señor Jhonatan Alexis Silva Clavijo y la señora Melisa Katherine Bello Sepúlveda. Igualmente señaló que la accionante no puede alegar modificación de condiciones laborales y personales que ella misma decidió asumir; pues si la funcionaria consideraba que la convocatoria por la cual se proveyó su cargo, era lesiva a sus derechos y a los de su núcleo familiar no debió inscribirse o si no estaba de acuerdo, debió demandarla en su oportunidad mediante acción administrativa, pues el cargo fue ofertado en varias sedes geográficas a Nivel Nacional, asistiéndoles a los aspirantes la facultad de indicar o no las condiciones de la Entidad a cargo del proceso. Por lo anterior, solicitó Denegar la acción de tutela, como quiera que la lista de elegibles donde se encuentra la Accionante, para proveer el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 13, dentro de la convocatoria 220 de 2012, adquirió firmeza el 4 de mayo de 2015, y como tal se solicitaron las autorizaciones a la CNSC, dentro de los términos establecidos; El acta de audiencia pública verbal fue recibida en el INPEC el República de Colombia

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Referencia: Tutela II Instancia 29 de diciembre de 2015; La accionante se encuentra en periodo de prueba y se realizó en sede de trabajo vacante a la fecha de la provisión del empleo en la autorizada por la CNSC, quien está a cargo del proceso de Selección; y 4. No se evidencian situaciones que configuren la vulneración de los derechos enunciados en el escrito de tutela, en desarrollo de la Convocatoria 250 de 2012 se cumplió con la normatividad establecida para tales concursos, disposiciones vigentes y aplicables, entre otras el artículo 125 de

la Constitución Política. Por su parte, el doctor Víctor Hugo Gallego Cruz en su calidad de Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil5 el 4 de noviembre de 2016, solicitó declarar improcedente la tutela, por cuanto no se predica la vulneración de ningún derecho fundamental de la tutelante y sus menores hijos, a su vez, la peticionaria cuenta con la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para dirimir la controversia planteada, y no se evidenció perjuicio irremediable, pues ello supondría aceptar que todos los traslados del INPEC podrían ser objeto de tutela, con lo cual el Juez Constitucional usurparía la función del Juez Administrativo. Aclaró que se ofertaron en la Convocatoria 250 de 2012, 121 empleos para 44 sedes de

trabajo, y los participantes concursaron por una de ellas y no por una sede en particular, pues dicha asignación tuvo lugar en Audiencia Pública. Bajo lo planteado no opera el traslado de sede durante el periodo de prueba, pues se infringirían planteamientos de tipo legal al autorizar el traslado y no considerar que alguno de los elegibles convocados a audiencia hayan podido manifestar preferencia por una sede que no les fue posible obtener porque otro en una mejor posición lo hubiese manifestado, lo que afectaría derechos de terceros. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Córdoba, mediante providencia del 15 de noviembre de 2016, resolvió NO TUTELAR los derechos fundamentales a la Unión Familiar, de los niños, niñas y adolescentes, 5 Folios 178 a 198 c.o 1ra instancia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia invocados por la señora YENNY CAROLINA MEDINA DIAZ, en contra del INSTITUTO

CARCELARIO Y PENITENCIARIO –INPEC.

La sala de instancia, señaló que la acción de tutela en este caso en el cual se encuentran en juego derechos fundamentales de los niños y adolescentes, constituye acción legítima para invocar la protección de los derechos invocados, según la Sentencia T-374 de 2011 de la Honorable Corte Constitucional, por lo tanto se

consideró que si es el mecanismo adecuado para entrar a ponderar y analizar las circunstancias especiales del caso que comprometen garantías constitucionales de sujetos especialmente protegidos. El A quo se refirió a la carrera Penitenciaria y Carcelaria en Colombia, su regulación , así como la relación de los regímenes especiales denominados “sistemas específicos de carrera administrativa”, definidos en el artículo 4º de la Ley 909 de 2004, entre ellos se encuentra el del Instituto Carcelario y Penitenciario INPEC, el cual tiene un régimen jurídico especial, aplicable a los miembros del cuerpo de custodia, en el cual el ingreso, ascenso y permanencia en la carrera se hará previo concurso o curso por nombramiento en periodo de prueba o en ascenso, en todo caso la autoridad nominadora, tendrá en cuenta para proveer, que sobre la persona que recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo. Posteriormente realizó el recuento de la solicitud de la acción de tutela y señaló que el INPEC no vulneró la Unidad Familiar del Accionante por cuanto ella aplicó voluntariamente al cargo, lo que le significó un nombramiento y ubicación en otro lugar de trabajo. Indicó que el hecho de vivir en un lugar distinto no implica una carga desproporcionada e irrazonable que suponga afectación grave de los derechos fundamentales de la tutelante y su familia. De las pruebas allegadas al expediente no se colige que si bien sus hijos son menores de edad, cuentan con la abuela materna y el progenitor de los otros dos menores que vela por su cuidado y orientación, por lo cual consideró que no se encuentran desamparados, y sin amor ni apoyo moral requerido. Además de no

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Referencia: Tutela II Instancia romper la Unidad familiar, pues si bien el padre debe trabajar puede coordinar el cuidado de los menores con la abuela materna mientras culmina su jornada laboral.

Por lo tanto al no encontrarse la vulneración de los derechos invocados, no se concedió el amparo. En efecto señalan que no se trató de un traslado, porque ello que el empleador disponga unilateralmente, se trató de que la actora participó voluntariamente para un empleo que fue objeto de convocatoria de nombramiento en el cual se anotó “…A partir de la inscripción, queda sujeto a las reglas o normas que rigen el proceso de selección (…) por lo que conviene que el aspirante verifique la sede de trabajo previo a realizar la inscripción…”, el haber ganado la accionante el concurso no supuso un cambio intempestivo de trabajo y por eso su ubicación actual no puede considerarse como una decisión intempestiva o arbitraria por parte del INPEC. LA IMPUGNACIÓN Mediante memorial radicado del 23 de noviembre de 20166, la accionante presentó sus motivos de inconformidad con la decisión señalando que no es cierto que para el momento de su nombramiento no hubiese vacante para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 13 en la ciudad de Cúcuta como lo quiere hacer ver el INPEC, pues mediante las Resoluciones 2413 y 2414 del 12 de mayo de 2016 nombraron 29

personas, violando su derecho a la igualdad y al debido proceso al no haberse realizado audiencia pública virtual proceso establecido en el acuerdo 297 de 2012 por la cual se convocó a concurso abierto de méritos en su artículo 51. Indicó que tampoco se tuvo en cuenta el despacho las pruebas aportadas como se realizaron otras audiencias públicas para otros cargos y se omitió de manera irregular en su caso. Refirió que no es cierto que las dos vacantes en la ciudad de Cúcuta estén ocupadas por cuanto la señora Melissa Sepúlveda no se presentó en la fecha que fue nombrada, 6 Folios 227 a 231 c.o. de 1ª Inst. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia quedando disponible, y en esa misma fecha se nombró al señor Jorge Eliécer Orejuela el cual presentó su renuncia el mismo día de su posesión.

De otra parte señaló que si bien es cierto de manera voluntaria aceptó el nombramiento, fue porque se encontraba sin empleo. Ante la respuesta de la CNSC manifestó que si se le vulneraron los derechos invocados, como quiera la negativa de autorizar su traslado, aun cuando existe una vacante, causa daños económicos, y morales a su familia, pues la nombraron sin tener en cuenta que le debieron permitir escoger la sede de trabajo proceso que se realizó en otros cargos; causándole un perjuicio irremediable, reiterando los gastos económicos

que debe cubrir en las dos ciudades, viéndose afectado su mínimo vital, pues no le alcanza para cubrir todos esos gastos. Manifestó que los seleccionados aspiraban a quedar en sus ciudades o en un lugar cerca a su familia, con lo cual no es cierto que a ella le hayan realizado audiencia pública. Por lo anterior la CNSC infringió lineamientos de tipo legal. Consideró absurdo que el despacho refiera que el hecho de no estar cerca de su familia No implica carga desproporcionada e irrazonable que suponga afectación grave de sus derechos fundamentales y de su familia, además que le parece una falta de respecto que le hubiesen referido que su señora madre de casi 60 años deba coordinar con el padre para el cuidado de sus hijos menores, pues es una señora que actualmente se encuentra laborando y que además sufre problemas de salud en sus rodillas que le impide hacer en ocasiones desplazamientos. Al no tenerse en cuenta que sus hijos viven en Villa del rosario y su madre en un barrio en Cúcuta llamado Atalaya, agregado a ello ya le manifestó que no podía hacerse cargo de su hija, aunado a que el 18 de noviembre se le informó que su madre hacía más de 24 horas no sabía nada de su hija, agregándole que por terceras personas supo que la pareja sentimental de su hija había sido detenido, lo que le causo una alteración nerviosa. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia

Lo anterior conllevo a que su familia paterna la rechace y que interpondrán denuncia familiar para que se hagan cargo de ella, señalando además que anda con malas personas, por lo tanto someter a su madre a que este separada de los hijos es falta de interés de las autoridades. Insiste en que se realice su traslado existiendo una vacante en la ciudad de Cúcuta. Como soportes invocó las sentencia T-510-2003, T-117 de 2013, refirió que existe defecto factico por falta de valoración probatoria, sentencia T-955 de 2013, invoca los derechos al mínimo vital, a la mujer cabeza de familia, a los derechos de las mujeres en Colombia Protección Especial, Sentencia T 444 y 489 de 1999 – Derecho a la Vida Digna. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y del artículo 86 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra el fallo proferido el 5 de julio de 2016 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así:

“…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Problema jurídico y metodología para resolverlo República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia 2.1 Le corresponde a esta Sala determinar si el Instituto Carcelario y Penitenciario INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, al proferir la Resolución No. 2414 del 12 de mayo de 2016, mediante la que se nombró a la accionante en el Cargo de Auxiliar Administrativo Grado 13 Código 4044 en el Centro Carcelario y penitenciario de la ciudad de Villavicencio, en el cual se posesionó voluntariamente el 1º de julio de 2016,

luego que estuviera cesante pues había sido desvinculada del Centro Carcelario y Penitenciario de la ciudad de Cúcuta en marzo 31 de 2016, del cargo que ocupaba como Auxiliar Administrativo Grado 11, en razón de la lista de elegibles de la Convocatoria 250 de 2012, para la cual participó, siendo nombrada en el cargo indicado? Y con ello se causó un perjuicio irremediable? 2.2 Además se trata de la solicitud de un traslado? O de la aceptación de una vacante para la cual participó? 2.3 Procede la acción de tutela para hacer este tipo de reclamaciones?

3. Caso en concreto.

Tal y como lo ha sugerido la Honorable Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”7. Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia 7 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010

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Referencia: Tutela II Instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.8(Negrillas de la Sala).

Verificada la competencia funcional para decidir el asunto objeto de amparo, conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela,

contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. (Negrillas y subrayado fuera de texto). En materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como 8 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de

hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.9 Los primeros han sido reiterados desde años atrás por la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, así: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría… “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance

de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el 9 C-590 de 2005 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar