CSDJ - F50001110200020170001401ADJUNTA20170517184238-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo veintinueve de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 500011102000201700014 01 Aprobado mediante Acta No. 026 de la misma fecha

Accionante: MIGUEL ANDRÉS CASTILLO RINCÓN

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-UNIVERSIDAD

MANUELA BELTRÁN Y EL INPEC.

Asunto: impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada por el accionante, en contra del fallo de tutela emitido el 27 de enero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, mediante el cual resolvió “NEGAR POR IMPROCEDENTE”, la solicitud de amparo de los derechos alegados, en la acción constitucional de la referencia. 1 Integrada por los Magistrados MARÍA DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRÁN (Ponente) y CHRISTIAN

EDUARDO PINZÓN ORTIZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: MIGUEL ANDRÉS CASTILLO RINCÓN, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, confianza legítima y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO

CIVIL, LA UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN Y EL INPEC, según los hechos que se precisan a continuación. Afirmó el señor CASTILLO RINCÓN que se presentó a la convocatoria Nro. 335 de 2016, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer cargos de dragoneante en el INPEC, la cual fue reglamentada mediante Acuerdo Nro. 563 del 14 de enero de 2016. Indicó que superó las pruebas de valores, psicológica, clínica, físico-atlética y entrevista, pero en la de valoración médica que sería realizada por Fundemos IPS se le declaró NO APTO, por presentar inhabilidad con relación a electroencefalograma, motivo por el cual fue excluido del proceso de selección de la referida convocatoria, por lo que se realizó un examen particular en IPS reconocida, el cual indicó que no padece problema neurológico. Afirmó haber presentado la reclamación dentro de los términos señalados adjuntando el resultado del examen particular realizado el 8 de noviembre de 2016 y por ello solicitó se revocará la calificación de NO APTO, que se resolvió desfavorablemente. Refirió que no conforme con lo anterior, fue al Centro Médico NEUROMETA en la ciudad de Villavicencio y se realizó el examen el 2 de diciembre de 2016 denominado ELECTROENCEFALOGRAMA, practicado por el mismo profesional de la medicina que realizó ese examen para la convocatoria, encontrándose con la sorpresa de que dicho resultado refiere diagnostico EEG de vigilancia normal, por lo tanto se encontraba en perfectas

condiciones de salud y no padecía ninguna enfermedad denominada EPILEPSIA, como lo refería la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán. Por lo anterior, pretende el accionante se le declare apto en el proceso de selección en la Convocatoria Nro. 335 de 2016, para acceder al cargo de Dragoneante del INPEC.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Por auto del 19 de enero de 2017 (fl 54) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta admitió la acción constitucional, ordenó su notificación a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y EL INPEC. 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados a la acción. La Universidad Manuela Beltrán (fls 62 a 74) mediante escrito del 14 de enero de 2017, se pronunció frente a los hechos objeto de tutela, señalando que de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos de carrera, se proveerán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes. De conformidad con el artículo 130 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene como función, entre otras, adelantar las convocatorias a concurso para el desempeño de

empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos que establezca la ley y el reglamento en observancia de estas normas, en virtud de ello se profirió el Acuerdo 563 de 2016, mediante el cual adoptó la Convocatoria Nro. 335 INPEC-Dragoneantes para proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114 Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de carrera del Inpec. Precisó que los resultados de la valoración médica se publicaron el 4 de noviembre de 2016 y los aspirantes podían presentar sus reclamaciones los días 8 y 9 de ese mes y el accionante presentó dos escritos en esta etapa por la inconformidad de la valoración médica, los cuales fueron resueltos y en la publicación efectuada el 4 de noviembre de 2016 fue indicado su resultado de NO APTO por presentar una inhabilidad con relación al electroencefalograma, aspecto que le fue informado detalladamente. La Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de sus facultades y a solicitud del INPEC adelantó el concurso abierto de méritos para proveer 400 vacantes, definitivas del empleo denominado dragoneante código 4114 grado 11, perteneciente a la planta global de personal del INPEC, identificándose como convocatoria 335 de 2016, dando cuenta de las mismas explicaciones suministradas por la Universidad Manuela Beltrán, deprecando la improcedencia de la acción de tutela por cuanto el actor pretendía atacar un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que está vigente. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela.

En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la valoración médica (Electroencefalograma) de fecha 13 de octubre de 2016 y copias de los electroencefalogramas realizados los días 8 de noviembre de 2016 y 2 de diciembre del mismo año. Copia del Acuerdo 563 de 2016, así como la reclamación presentada por el actor y respuesta de la Universidad Manuela Beltrán.

4. Decisión de primera instancia.

En fallo del 27 de enero de 2017 (fls 115 a 121), el a quo “NEGO POR IMPROCEDENTE” por ausencia del requisito de subsidiariedad, al estimar que lo pretendido por el actor es obtener mediante el ejercicio de la acción de tutela que se deje sin efecto una decisión adoptada al interior del concurso de méritos adelantado para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, ya que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, cuya controversia jurídica sobre su legalidad y constitucionalidad, en principio, se tienen que dar ante el Juez Administrativo por medio de las acciones previstas por la Ley 1437 de 2011. Así mismo, destaca que el actor allega con la acción de tutela el electroencefalograma practicado el 13 de octubre de 2016 por el Dr. Renzo Gómez y que correspondía al concurso de méritos y el realizado el 8 de noviembre de 2016 por el Dr. Agustín Gutiérrez y que fuera solicitado particularmente, sin que hubiere presentado el que aduce en el numeral 8 de la tutela, y que afirmó fue practicado en el Centro Médico Neurometa por el mismo neurólogo Renzo Gómez.

Finamente señaló que en el proceso de tutela no existe prueba de haberse acudido por parte del demandante MIGUEL ANDRÉS CASTILLO RINCÓN ante el juez natural, ni de existencia de un perjuicio irremediable.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito del 13 de febrero de 2017 (fl 128 a 137), el accionante impugnó el fallo de primera instancia, al sostener que el Juez Constitucional no hizo ningún esfuerzo para establecer si realmente había o no vulneración a sus derechos fundamentales deprecados y de manera tajante le negó el amparo invocado, aduciendo que cuenta con la vía contenciosa administrativa para hacer valer sus pretensiones, la cual a su juicio es lenta y demorada.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala establecer si en la actuación administrativa adelantada por las entidades accionadas, es procedente la acción de tutela y en caso afirmativo, determinar si se conculcaron los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, confianza legítima y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos del actor.

Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la acción de tutela, y en caso de ser superado se procederá al análisis de la decisión impugnada. 3.- La Sala Modificará la Decisión de Primera Instancia. Sea lo primero indicar que el accionante en su escrito de impugnación no hizo mayor esfuerzo en la argumentación tendiente a controvertir jurídicamente las razones expuestas por el a-quo, lo cual lleva a sostener que no existe, en esencia, un verdadero cuestionamiento; sin embargo, corresponde a esta Judicatura analizar todas y cada una de las piezas arrimadas al proceso, en aras de promover un verdadero ejercicio constitucional garantista respecto de la reclamación que sobre la supuesta vulneración de derechos fundamentales arguye el actor desde la génesis del presente debate. Observadas así las cosas, debe recordarse que en la Constitución Política de 1991, se introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos señalados en

la Carta Política y en el Decreto 2591 de 1991, último en cuyo artículo 6 se dispuso como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Se trata entonces de un medio de defensa judicial excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable;3 observándose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4 Sentencia T030 de 2015 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías

ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 Ahora bien, respecto de la procedencia de la tutela contra actuaciones administrativas, en especial, contra actos administrativos en concursos de méritos la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia8 es la improcedencia del amparo, admitiéndose solo de manera excepcional, 5 Sentencia T480 de 2011 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 8 Sentencia T090 de 2013, T064 de 2013, T030 de 2015 cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. Es así como precisó la Alta Corporación Constitucional9: “La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias que surgen en el desarrollo de las actuaciones administrativas, toda vez que la competencia en estos asuntos ha sido asignada de manera exclusiva, por el ordenamiento jurídico, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, juez natural de este tipo de procedimientos, cuya estructura permite un amplio debate probatorio frente a las circunstancias que podrían implicar una actuación de la administración contraria al mandato de legalidad. Sin embargo, excepcionalmente, es posible tramitar conflictos derivados de actuaciones administrativas por vía de la acción de tutela, bien sea porque se acredite la amenaza de un perjuicio irremediable, caso en el cual cabe el amparo transitorio, o porque se establece que los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son ineficaces para la protección del derecho a la luz de las circunstancias de cada caso en particular (…)” Para la Corte Constitucional, tratándose de actuaciones administrativas de convocatorias de selección para el ingreso, permanencia y estímulos en la función pública, existen dos subreglas a observar, de procedencia del amparo constitucional, “(i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio

para el actor. La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los 9 Sentencia T957 de 2001. accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar. En este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado.”10 En el caso objeto de estudio, conforme al acervo probatorio, resulta claro que, el accionante no ejerció la acción de tutela como mecanismo transitorio, tampoco acreditó la existencia de perjuicio irremediable e inminente, que torne en urgente y excepcional la procedencia de la protección constitucional; pues no es suficiente con enunciarlo, es menester aportar prueba sumaria que permita inferir la materialización del agravio, situación probatoria que no se aporta, más aún cuando su inconformidad está dirigida a modificar una regla de evaluación y calificación, que desde la misma convocatoria se había dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual gozan de una presunción de legalidad11 y que son ley para los intervinientes, pues conforme a los principios de constitucional del mérito12, la buena fe y de confianza legítima serían inmodificables, a menos que sean contrarias a la Constitución y a la ley. Sobre el particular, el artículo 6 numeral 5 del decreto 2591 de 1991 determinó como causal de improcedencia de la acción

de tutela “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” 10 Sentencia T090 de 2013. 11 Corte Constitucional Sentencia SU -913 de 2009, T604 de 2013 12 En Sentencia T502 de 2010, la Corte sostuvo que: “La Constitución de 1991 señaló que el principio constitucional del mérito se materializa a través del concurso público, el cual, tiene como finalidad “evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa”. Así mismo, tampoco acreditó haber acudido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa como juez natural de las actuaciones surtidas en el concurso de méritos No. 335 de 2016, aspecto de suma importancia en caso de existir perjuicio irremediable, supuesto en el cual, el eventual amparo transitorio de los derechos fundamentales, se condiciona al trámite y definición con sentencia en firme del proceso ordinario respectivo. En el sub-examine, resulta indispensable examinar si el ordenamiento jurídico tiene previsto otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante y si éste es suficientemente idóneo y eficaz para otorgar una protección integral inmediata si fuera el caso, ante un perjuicio irremediable por vulneración del debido proceso, derecho al trabajo, confianza legítima y al acceso desempeño de funciones y cargos públicos que alega el actor. En este orden, encuentra esta Superioridad, que el actor puede acudir como medio de defensa principal idóneo y eficaz, ante la Jurisdicción Contencioso

Administrativa en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho13, procedimiento contencioso en el cual podrá solicitar medidas cautelares, que tienen como propósito ser “(i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa, (…) con objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (ii) conservativas, cuando el juez ordena que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; (iii)anticipativas, en el evento que se ordene la adopción de una decisión administrativa o se impartan órdenes o se le 13 Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 imponga a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer; (iv) suspensivas, cuando se ordene suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual o se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.”14 Lo anterior al considerar, que conforme a las pretensiones del actor y a los derechos fundamentales invocados, no cabe la menor duda que puede ser restablecido íntegramente, si fuere el caso, por el juez natural que controla la legalidad de los actos administrativos, por lo cual es improcedente la acción de tutela al estar probada la existencia de otro de mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, como estadio natural donde se deba suscitar los amparos aquí reclamados. En este asunto al no superarse de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actuaciones administrativas –no se acreditó el principio de subsidiariedad-, esta Sala

como Juez Constitucional, no está autorizada para someter a juicio ius fundamental los actos reprochados. Por lo argumentado se procederá a modificar el fallo impugnado para declarar la Improcedencia de la acción interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 14 Sentencia T733 de 2014 PRIMERO.- MODIFICAR, por los argumentos expuestos, el fallo de tutela emitido el 27 de enero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta que “NEGO POR IMPROCEDENTE” la acción de tutela a la que acudió MIGUEL ANDRÉS

CASTILLO RINCÓN, contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO

CIVIL, LA UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN Y EL INPEC, para declararla

IMPROCEDENTE.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ

MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial