CSDJ - F50001110200020170053801ADJUNTA20171020185529-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110011102000201700538 01 Aprobada según Acta de Sala No. 83 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por YENI CAROLINA

OSTOS USECHE.

Contra: EJERCITO NACIONAL - CAJA DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación interpuesta por la señora YENI CAROLINA OSTOS USECHE, contra el fallo proferido el 16 de agosto de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, por medio del cual NEGÓ la acción de tutela por los derechos constitucionales alegados. HECHOS Y PRETENSIONES 1 Sala Dual integrada por los Magistrados MARÌA DE JESUS MUÑOZ

VILLAQUIRAN (ponente) y CHRISTIAN EDUARDO PINZON ORTIZ.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

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La señora YENI CAROLINA OSTOS USECHE, presentó acción de tutela contra el Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de Colombia, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la salud, alimentación, recreación, educación, igualdad, vida, defensa, debido proceso y petición del

menor JUAN FELIPE SANTOS OSTOS.

Los hechos fueron expuestos por la primera instancia así: “1.El 11 de julio de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de YopalCasanare decretó su divorcio con Gerardo Aurelio Santos Rivera, dentro del proceso No. 2014-00333-00.

2. En el proceso se dispuso que ella ostentaría la custodia y cuidado personal de su hijo JUAN FELIPE SANTOS OSTOS y que el progenitor aportaría una cuota mensual de $550.000 y dos cuotas extraordinarias por el mismo valor, la cual incrementaría anualmente de acuerdo al aumento del SMLMV.

3. En la sentencia se dispuso que el progenitor pagaría directamente la cuota alimentaria, pero como no lo hizo, se le pidió insistentemente al Despacho que ordenara su descuento por nómina, lo cual fue ordenado, pero a la fecha, ni el pagador del Ejercito, ni el de CREMIL, han dado cumplimiento a la orden, pese a que se les ha oficiado, se ha enviado correos electrónicos al Ejercito y Cremil, sin tener respuesta afirmativa, porque cada una de las accionadas indica que Santos Rivera no es beneficiario de esas entidades y el pagador del Ejército argumenta que Gerardo Santos, está retirado de la Institución y CREMIL señala que no aparece en la base de datos como beneficiario de esas entidades y el pagador del Ejército argumenta que

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Gerardo Santos, está retirado de la Institución y CREMIL, señala que no aparece en la base de datos como beneficiario” Como pretensión solicitó que se tutelen los Derechos Fundamentales a la salud, alimentación, recreación, educación, igualdad, vida, defensa, debido proceso y petición, vulnerados a su hijo por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL y el Ejército Nacional, por la negación a descontar la mesada alimentaria ordenada por el Juzgado Segundo de Familia de Yopal y se ordene al pagador de CREMIL y/o al Ejercito Nacional que de manera inmediata haga el descuento de la cuota alimentaria con el respectivo incremento, que para el 2017 es de $588.500. ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de agosto de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, admitió la acción de tutela promovida por la señora YENY CAROLINA OSTOS USECHE, ordenó notificar a las autoridades accionadas y vinculó al pagador del Ejército, como al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Yopal para que en el término de dos días se pronunciaran sobre el amparo constitucional. (fl. 19). INTERVENCIONES Las entidades accionadas guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 16 de agosto de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

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RAD. 110011102000201700538 01 del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, NEGÒ la acción de tutela respecto de los derechos constitucionales alegados. La Sala a quo consideró que en el caso objeto de estudio la señora YENY CAROLINA OSTOS USECHE, pretende mediante la acción de tutela que se ordene al pagador del Ejército y al CREMIL descontar de la nómina de su ex esposo Gerardo Aurelio Santos Rivera la cuota de alimentos de su hijo que fue señalada por el Juzgado Segundo de Familia de Yopal. Precisó que consta en las diligencias que el Juzgado Segundo Promiscuo de Yopal en sentencia calendada 11 de julio de 2016 decretó el divorcio celebrado entre Gerardo Aurelio Santos y Carolina Useche, fijando cuota de alimentos. De igual manera en el trámite de las diligencias en auto del 16 de marzo de 2017 se ofició al pagador del Ejército con sede en Bogotá para que descontara a Gerardo Aurelio Santos Rivera la cuota alimentaria fijada por lo cual se libró el correspondiente oficio. Indicó que en el trámite de las diligencias el apoderado de la actora allegó oficio de CREMIL donde se le indicaba que Gerardo Aurelio Santos Rivera no era beneficiario de esa entidad y no figuraba en el listado de pensionados. Consideró que en el presente asunto no resulta procedente dispensar la protección tutelar impetrada por YENI CAROLINA OSTOS USECHE, pues no es el Juez de tutela el encargado de adoptar las medidas correspondientes para ordenar a las entidades administrativas que procedan a realizar descuentos ordenados por los jueces que conocen de los procesos, razón

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201700538 01 por la cual indicó que se declararía la improcedencia de la acción de tutela por cuanto debe ejercerse bajo determinados criterios de procedibilidad, tales como la subsidiariedad, salvo la demostración de un perjuicio irremediable, y el amparo solamente puede intentarse cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales de defensa, que sean idóneos y eficientes a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable.

Concluyó que de esa manera la acción de tutela impetrada por YENI CAROLINA OSTOS USECHE resulta improcedente y de otra parte no se afectan los derechos fundamentales de quien invoca su protección, pues no obra en las diligencias considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren. IMPUGNACIÓN La accionante, impugnó el fallo de tutela aduciendo que tal como se indicó en la demanda no ha sido posible que el niño JUAN FELIPE SANTOS reciba la cuota alimentaria desde enero de 2017, puesto que aunque se ordenó por el Juzgado Segundo de Familia de Yopal su descuento por nómina, CREMIL informa que el señor SANTOS RIVERA no es beneficiario de dicha entidad y por su parte el Ejército Nacional señala que éste se encuentra retirado. Cuestionó cómo es posible que un miembro del Ejército Nacional, pese a haber estado durante más de 20 años en la institución, no esté percibiendo su asignación de retiro, pues se tiene conocimiento que desde hace más de

un año se retiró de esta. Indicó en cuanto a la existencia de otros mecanismos para proteger sus

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201700538 01 derechos que el Juzgado de Familia de Yopal ordenó el descuento por nómina y ha oficiado en varias oportunidades para que se cumpla, pero las entidades han hecho caso omiso a tal orden y que no han explicado porque razón no se toma nota del descuento; precisó que ya se agotaron todos los mecanismos para reclamar este derecho (solicitudes al juzgado, orden de descuento dada por el Juzgado, entrega de oficios informando tal descuento, llamadas a CREMIL y al Ejército Nacional, envío de correos electrónicos a dichas entidades, proceso ejecutivo por alimentos) y no se ha logrado tal descuento.

Señaló que desea una respuesta clara y precisa del por qué el señor GERARDO AURELIO SANTOS RIVERA, no está recibiendo su asignación de retiro, pues es bastante extraño que con el tiempo de servicio prestado y luego de un año de su retiro no esté gozando tal derecho. Requirió se dé la orden a la entidad que corresponda que una vez se reconozca la asignación de retiro al señor SANTOS RIVERA y se le paguen todos esos meses insolutos, se descuenten las mesadas atrasadas desde el año 2017. Solicitó se revoque la sentencia del 17 de agosto de 2017 (sic) y se ordene al pagador de CREMIL y/o al Ejército Nacional que de manera inmediata haga el descuento de la cuota alimentaria con el respectivo incremento, que

para el 2017 es de $588.500. Igualmente peticionó se ordene responder al pagador del Ejército Nacional y CREMIL por qué razón no ha acatado la orden impartida por el Juzgado, así mismo de considerarlo pertinente y para proteger el interés superior del menor JUAN FELIPE SANTOS, se haga solidariamente responsable al

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201700538 01 pagador del CREMIL y/o Ejército Nacional por las mesadas dejadas de descontar ordenando el pago al menos de las cuotas del año 2017.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos

casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. Tutela – procedencia frente a otros mecanismos de defensa judicial

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El amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no se puede acudir para dirimir controversias connaturales de los medios de defensa judiciales ordinarios, tal como lo ha sosteniendo la abundante jurisprudencia constitucional, máxime que es necesario cumplir con los presupuestos de procedibilidad, entre estos, el agotamiento de los medios de defensa judiciales de que dispone el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos fundamentales. Es prolija la Jurisprudencia emanada de la Guardiana de la Constitución Política relativa a la improcedencia de la acción de tutela cuando a través del mecanismo excepcional se pretende sustituir mecanismos ordinarios de defensa. En concreto, el amparo constitucional no puede suplir los instrumentos y recursos ordinarios que las normas y procedimientos han establecido para dirimir una controversia judicial, en el caso sub judice, relativo al descuento de una cuota de alimentos. La reiterada Jurisprudencia Constitucional ha definido requisitos de procedibilidad de la acción de tutela que obliga a la observancia de los mismos, iniciando por que el actor previamente haya agotado los mecanismos de defensa previstos en el respectivo proceso, bien sea de índole judicial o bien de carácter administrativo, pues admitir lo contario

implicaría tanto como avalar la indebida intromisión del juez constitucional, máxime que los ciudadanos deben observar “diligencia en la gestión de sus asuntos,” salvo que por circunstancias excepcionales “no imputables a la persona,” no hubiere podido utilizar los medios de defensa dentro del respectivo proceso.

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Valga la pena citar sobre el particular la sentencia T-1069 de 2006, Magistrado Ponente MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, de 7 de diciembre de 2006, la cual expresó: “Por su parte, la Sala Novena de Revisión en sentencia T-598 de 2003 reiteró la improcedencia de la acción de tutela cuando el accionante no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios para la defensa de los sus derechos, así: “En cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela. Con ello se busca prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al

interior de un proceso judicial. b) Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la acción. c) Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201700538 01 irremediable. Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde es urgente la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera provisional” (Subraya y negrilla por fuera del texto original).

Analizados los argumentos que sustentan la impugnación interpuesta por la accionante, se advierte que la pretensión invocada está dirigida a que se ordene al pagador del CREMIL que de manera inmediata haga el descuento de la cuota alimentaria fijada al menor JUAN FELIPE SANTOS OSTOS. Al respecto considera esta superioridad que el pago pretendido por esta vía resulta improcedente, pues la legislación tiene previstos medios y recursos ordinarios como mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos reclamados tales como las demandas de alimentos o la acción

ejecutiva con el fin de lograr el pago de los mismos. Así las cosas al existir dichos mecanismos los mismos deben ser agotados preferentemente por la accionante para obtener el descuento de las cuotas de alimentos en favor del menor al menor JUAN FELIPE SANTOS OSTOS. En este orden de ideas, no se vislumbra la posibilidad de acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues como lo advirtió la Sala de Instancia, la parte actora no logró demostrar que se encontrara frente a un perjuicio irremediable, pues

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201700538 01 finalmente lo que se pretende es un interés netamente patrimonial, esto es, el descuento de la cuota de alimentos al señor GERARDO AURELIO

SANTOS RIVERA.

Es de tener en cuenta que si bien la accionante afirma que el señor GERARDO AURELIO SANTOS RIVERA, estuvo vinculado al Ejército Nacional por un periodo de 21 años, 9 meses y 7 días, obra dentro del presente trámite oficio No. 341 de fecha 17 de julio de 2017, suscrito por la Coordinadora de Nómina y Embargos de CREMIL, mediante el cual en informó que el señor GERADO AURELIO SANTOS RIVERA, no es beneficiario de dicha entidad; así mismo indicó que se revisó el listado de pensionados del Ministerio de Defensa Nacional y el citado señor no figura en ninguna de ellas y que por tal razón no podía dar trámite a su petición;

razón por la cual considera la Sala tampoco resulta procedente la pretensión de la impugnante pues además de no ser esta la vía idónea para dicha reclamación, la misma queda sin sustento pues no puede pretenderse que se dé una orden a una entidad para que se efectúe un descuento respecto de la cual el señor GERADO AURELIO SANTOS RIVERA no es beneficiario. De otra parte, no se avizora acreditado el perjuicio irremediable, pues tal situación como se indicó en líneas anteriores no acreditó dentro de la presente acción de tutela, lo que permite descartar la presencia de la figura del perjuicio irremediable, siendo evidente que no procede el amparo constitucional que ocupa la atención de esta Sala, como mecanismo transitorio, máxime que la mención o invocación de la mencionada figura no es suficiente, pues se requiere su demostración. Así las cosas, sin dubitación alguna la controversia que sustenta la inconformidad del accionante debe ser dirimida ante la vía ordinaria.

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Es del caso traer a la presente decisión pronunciamientos emitidos por la Honorable Corte Constitucional, entre estos2: “4.1. El artículo 86 de la Constitución, contempla la tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, que procede de forma principal cuando no hay otros medios de defensa judicial; o de forma subsidiaria cuando existiendo éstos, la acción constitucional se muestre como el medio eficaz e idóneo para alcanzar la protección de

los derechos y evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.” La misma cita a su vez la sentencia T-912 de 2006 (MP Manuel José Cepeda); expresando: “Por regla general, para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”

2 Sentencia T-841 de 2009. M. P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.

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En consecuencia, esta Colegiatura MODIFICARÁ la decisión de la Sala a quo, en el sentido de declarar IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por cuanto es latente la existencia de otros medios de defensa judiciales y que el

mecanismo excepcional de la acción de tutela de ninguna manera sustituye al sistema jurídico ordinario, fundamentos suficientes para arribar a la decisión anunciada. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 16 de agosto de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÒN DE GÒMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial

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