CSDJ - F5000111020002017006220120171102150441-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Proyecto Registrado el veinticuatro (24) de octubre de 2017

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No. 91 del 25 de octubre de 2017

Expediente No. 500011102000201700622-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de “2016” (entiéndase 2017), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, mediante la cual resolvió NO TUTELAR los derechos fundamentales a la unidad Familiar alegados por el ciudadano Carlos Arturo Cepeda Sánchez en contra de la Fiscalía General de la Nación. HECHOS Fueron resumidos por la primera instancia en la siguiente forma: “El señor CARLOS ARTURO CEPEDA SÀNCHEZ, interpuso acción de tutela contra la FISCALÌA GENERAL DE LA NACIÓN, con el propósito de que se le proteja su derecho fundamental y a su menor hijo a la unidad familiar, el cual estima vulnerado en razón de haber sido trasladado a la Dirección Seccional de Amazonas mediante Resolución Nº 100447 de 24 de agosto de la corriente anualidad, al afectar el vínculo con su hijo, quien

cuenta con 6 años y depende económica y personalmente de él pues ostenta la condición de padre Cabeza de Familia, si se tiene en cuenta que hace más de dos años se separó de la seora Erika Valencia Plata, madre del menor. Indicando que su traslado a dicha seccional, afectaría de igual manera, su condición económica, pues le implicaría incurrir en gastos de manutención tanto en Villavicencio, para su hijo, como en amazonas para él. Así mismo refiere el accionante que ha laborado al servicio de la institución accionada durante 28 años y 5 meses, de los que los últimos 22 años, ha sido asignado como técnico investigador en unidades especiales de grupos de derechos humanos, justicia y Paz, razón por la que al ser trasladado a la Dirección Seccional de Amazonas, se estaría desmejorando sus condiciones laborales pues no se encuentra capacitado para instruir procesos adelantados bajo la Ley 906 de 2004, en razón a que siempre ha conocido de procesos instruidos mediante Ley 600 de 2000. 1 Con ponencia del Magistrado Christian Eduardo Pinzón Ortiz integrando Sala con la Magistrada María de Jesús Muñoz Villaquirán. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Expediente No. 500011102000201700622-01

Referencia: Tutela impugnación

Accionante: CARLOS ARTURO CEPEDA SÀNCHEZ.

Decisión: Confirma.

Por ultimo refirió el actor el hecho de encontrarse próximo a pensionarse, en razón a que

cumple los requisitos establecidos por el régimen especial de pensión establecido para las actividades que realiza, gozando con ello de estabilidad laboral.” ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue admitida mediante auto del 6 de septiembre de 2017, en el cual dispuso notificar a las entidades accionas así como a terceros interesados. Dirección Seccional de Fiscalías de Amazonas. El doctor Benjamín Bernal Arévalo en condición de Director, manifestó que el accionante era conocedor que la planta de personal es Global y por ende debía tener plena disposición de ser reubicado en cualquier Seccional diferente a la que estaba laborando. Indicó que la Seccional a la que fue trasladado tiene cuatro investigadores pero ninguno de ellos cuenta con el perfil indicado para contrarrestar los delitos más frecuentes en ese departamento, razón por la cual existe un cumulo de trabajo. Indicó adicionalmente, que la mayoría de Fiscales que trabajan en el amazonas no son oriundos de dicho departamento, por lo que no tendría justificación un cambio de un solo empleado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia dictada el 21 de septiembre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, resolvió NO TUTELAR los derechos fundamentales a la Unidad Familiar alegados por el ciudadano Carlos Arturo Cepeda Sánchez en contra de la Fiscalía General de la Nación.

Al respecto consideró: “El despacho instructor se comunicó con el accionante con el objeto de practicar inspección judiciales a la dirección aportada en el escrito de tutela,

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Expediente No. 500011102000201700622-01

Referencia: Tutela impugnación

Accionante: CARLOS ARTURO CEPEDA SÀNCHEZ.

Decisión: Confirma. a efector de verificar la condición de padre cabeza de familia, sin embargo, el señor CEPEDA SÀNCHEZ, manifestó que no residía allí pues la misma corresponde a la de la abuela de su menor hijo, quien se encarga del niño durante el día, mientras el laboral. Así mismo, afirmó que su dirección de residencia es el Conjunto Residencial Caseras de Santillana ubicado en el barrio catumare de esta ciudad, en la que convive con su compañera sentimental hace cinco años, de la anterior actuación obra constancia dentro del expediente.

Así las cosas, se puede inferir que el señor CEPEDA SÀNCHEZ, continua conviviendo con la progenitora de su hijo, en el Conjunto Residencial Casera de Santillana de esta ciudad, luego entonces quedó desvirtuada la condición de padre cabeza de familia por parte del actor. De otra parte, considera la Sala que el hecho de que le corresponda al accionante establecer su vivienda en un lugar distinto de la residencia de su familia, no implica una carga desproporcionada e irrazonable que suponga una afectación grave de los derechos fundamentales del tutelante y su familia y a no ser separados de ella, lo cual tiene respaldo en la convención sobre los derechos del niño, y en el Código de la Infancia y la Adolescencia,

al disponer que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de su familia, a ser escogidos y no ser expulsados de ella, lo cual tiene como objeto su desarrollo integral y la eliminación de trastornos que puedan impedirlo. De las pruebas allegadas al expediente, se colegie que si bien si hijo es menor de edad, cuenta con la abuela y la progenitora del mismo, para que velen por su cuidado y orientación, luego entonces no se encuentran desamparados ni desprotegidos y aunque la ausencia del señor CEPEDA SÀNCHEZ, sin lugar a dudas puede llegar a afectar el bienestar emocional del menor pues es lógico que requiera presencia de su padre, este no se encuentra desamparado sin el cuidado el amor y el apoyo moral y psicológico que requiere. En estos términos, a pesar de existir un derecho a la unidad familiar, no se prueba en el proceso que el menor no pueda vivir únicamente con su madre o que ella se encuentra imposibilitada para ejercer el cuidado que este necesita, pudiendo continuar coordinando el cuidado del menor con su abuela como han venido haciéndolo”. De la impugnación. El accionante impugnó la decisión manifestando que el Juez de primera instancia no valoró en debida forma su situación desconociendo su calidad de padre cabeza de familia de su menor hijo. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 500011102000201700622-01

Referencia: Tutela impugnación

Accionante: CARLOS ARTURO CEPEDA SÀNCHEZ.

Decisión: Confirma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la

expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 500011102000201700622-01

Referencia: Tutela impugnación

Accionante: CARLOS ARTURO CEPEDA SÀNCHEZ.

Decisión: Confirma.

Caso concreto. Afirma el actor que se le está vulnerando su derecho fundamental a tener una

familia, habida cuenta que fue trasladado de lugar de trabajo mediante la Resolución Nº 1-0447 del 24 de agosto de 2017 a la Seccional del Amazonas. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto.

Es entonces la propia Constitución la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando “(…) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser 5 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 500011102000201700622-01

Referencia: Tutela impugnación

Accionante: CARLOS ARTURO CEPEDA SÀNCHEZ.

Decisión: Confirma. resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional.

Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez

que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otros mecanismos judiciales para hacer valer sus derechos, como es acudir a las instancias ordinarias laborales para solicitar el reconocimiento que ahora pide por tutela o, según el caso, a lo Contencioso Administrativo. Puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, mecanismos que también son medios de protección a los derechos fundamentales de las personas, no necesariamente y única alternativa la acción de tutela, también se debe prodigar los jueces ordinarios en confrontar esas normas constitucionales y legales para revertir afrentas a derechos. Con el agravante que no está instituido el juez de amparo constitucional para otorgar pensiones, asunto propio de controversias en instancias especializadas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto. 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aun existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite, como se viene estudiando en precedencia, no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios

judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Entonces, siendo la resolución de traslado, emitida por el funcionario correspondiente de la FISCALÌA GENERAL DE LA NACIÓN, un acto administrativo, el mismo debe ser controvertido en la jurisdicción contencioso administrativa, sin que sea relevante el hecho alegado por el actor, en el 6 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma. sentido que se encuentra estudiando pues, dichas situaciones deben debatirse ante el Juez correspondiente.

El Ius Variandi En virtud de dicha figura, el empleador tiene la facultad de modificar las condiciones en que se realiza la prestación del servicio, tales como el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo. Dicha figura se utiliza en las entidades estatales que cuentan con plantas de carácter global y flexible, pues facilita el movimiento de personal en aras de lograr los fines del Estado y mejorar la prestación del servicio. La Corte Constitucional, reiteradamente ha señalado que al realizar reubicaciones territoriales dado aplicación a dicha figura, no vulnera per se, derechos fundamentales: “…El empleador, ya sea privado o público, tiene, en principio, la atribución de ordenar el traslado de sus trabajadores cuando las necesidades del servicio así lo

requieran, siempre y cuando con ello no se desmejoren las condiciones del empleado. De igual manera, la Corte ha señalado que en el sector público existen ciertas entidades que en razón de las funciones que les corresponde cumplir, necesitan una planta de personal global y flexible y, por lo tanto, requieren de un mayor grado de discrecionalidad en materia de traslados”2. Procedencia de la Acción de tutela para controvertir un acto de traslado. El máximo Tribunal Constitucional también ha dejado sentado, que la Acción de Tutela, en principio, no es procedente para atacar actos de la administración por medio de los cuales, se dispone el traslado de un empleado, salvo en los siguientes casos: 2 T-1498-2000 M.P. Martha Victoria Sáchica 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela impugnación

Accionante: CARLOS ARTURO CEPEDA SÀNCHEZ.

Decisión: Confirma.

1. Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido.

2. Cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos

al traslado o a circunstancias superables.

3. Cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

Reiterando que, “…en los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable...”3 Así las cosas, no se tiene como perjuicio irremediable la sola enunciación de una posible afectación al derecho a la educación, En esas condiciones, la discusión acerca del acto administrativo relacionado en precedencia, cuenta con vías de resolución judicial propias, por lo que la tutela no es la única alternativa posible, puesto que la accionante cuenta con el medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho y es allí, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que debe argüir las inconformidades propuestas ahora en sede de tutela, aspecto sobre el cual ninguna referencia hizo en punto de haber incoado esa acción o no, pero aún tiene la opción de acudir esa jurisdicción según los términos de caducidad que la rigen. 3 Sentencia T-264 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela impugnación

Accionante: CARLOS ARTURO CEPEDA SÀNCHEZ.

Decisión: Confirma.

Entonces, existiendo medios idóneos como ya se reseñó y en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones del actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, mediante la cual resolvió NO TUTELAR los derechos fundamentales a la unidad Familiar alegados por el ciudadano Carlos Arturo Cepeda Sánchez en contra de la Fiscalía General de la Nación. Para en su lugar declarar su IMPROCEDENCIA. SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela impugnación

Accionante: CARLOS ARTURO CEPEDA SÀNCHEZ.

Decisión: Confirma.

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 10