CSDJ - F50001110200020170081901ADJUNTA20180122102402-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 500011102000201700819 01 Aprobada según Acta de Sala N° 104 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por JAIME

RODRÌGUEZ ROA.

CONTRA: FISCALIA GENERAL DE LA

NACION DIRECCIÒN SECCIONAL META ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por JAIME RODRÍGUEZ ROA, contra el fallo del 1 de noviembre de 2017 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, por medio del cual negó el amparo constitucional deprecado. HECHOS Y PRETENSIONES 1 Sala integrada por los Magistrados MARÍA DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRÀN (ponente) y

MARTHA ALEXANDRA VEGA ROBERTO.

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El señor Jaime Rodríguez Roa instauro acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional Administrativa de Fiscalías de Villavicencio adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta.

Señala el accionante que se desempeña como profesional de la gestión III, en la Unidad de Policía Judicial de Granada – Meta, desde hace más de ocho años, últimamente en el cargo de profesional de gestión III; siendo trasladado desde el año 2009 hacia las unidades del CTI en puerto Carreño luego a Villavicencio y a la Unidad de Acacias, después de allí para la Unidad de San José del Guaviare y posteriormente para Villavicencio, culminando en la Unidad de Granada donde en noviembre cumple dos años; afirma que mediante resolución 0189 del 5 de septiembre de 2017 fue trasladado hacia la Unidad de la MacarenaMeta, lo cual le dificulta para estar pendiente de sus hijos Juan Felipe Rodríguez Prieto de 5 años quien fue abandonado por su progenitora cuando tenía un año de edad razón por la cual es padre cabeza de familia; refiere que el menor cursa grado de transición y ha presentado problemas de adaptación escolar y en su desarrollo general. Indicó que también está su hija Guisel Pamela Rodríguez Gaitán de 4 meses de edad quien está con su madre pero debe estar a su lado pendiente de su cuidado y acompañamiento en su desarrollo en general por lo cual considera que el traslado afectaría de manera grave el cuidado de sus hijos y la unidad familiar. Señaló que su familia reside en la Urbanización Bosques de Rosa Blanca edificio San Silvestre apartamento 204 en Villavicencio – Meta el que está pagando mediante un crédito hipotecario considerando que el traslado a la

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Unidad de la Macarena – Meta significaría mayores gastos en transportes

alojamiento y alimentación. Solicita el accionante la inaplicación de la resolución No. 0189 del 5 de septiembre de 2017 la cual dispone su traslado de la unidad del CTI de Granada Meta a la Unidad de la Macarena – Meta y sea asignado a la ciudad de Villavicencio donde su núcleo familiar lo requiere. Afirmó que la entidad no se ha pronunciado sobre el derecho de petición que radicó el 18 de septiembre del presente año enviado por correo institucional a la dirección seccional de la Fiscalía General de la Nación Seccional Meta solicitando revocatoria del traslado por lo cual considera se configuró silencio administrativo. ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de octubre de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, admitió la acción de tutela promovida por Jaime Rodríguez Roa contra la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional Administrativa de Fiscalías del Meta concediendo un término de tres días para ejercer su derecho a la defensa. Además, dispuso tener como allegadas las pruebas aportadas por el accionante.

INTERVENCIONES

FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN.

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La entidad accionada solicitó negar las pretensiones invocadas por el accionante indicando que la Corte Constitucional en diferentes sentencias ha abordado la temática referente a los traslados de los trabajadores llegando a la conclusión de que al empleador bien sea público o privado le asiste una

especial atribución para ordenar el traslado de sus empleados cuando las necesidades del servicio así lo exijan y siempre que con ello no se desmejoren las condiciones laborales. Señaló que no se aportó prueba del nexo causal existente entre la acción de traslado y el perjuicio irremediable que se genera al núcleo del derecho fundamental de la Unidad Familiar más allá de la simple separación o distanciamiento el cual como ha dicho la Corte no es suficiente para generar la ruptura de los lazos familiares, advirtiendo que es improcedente la acción como quiera que no se pudo probar la existencia de un perjuicio irremediable generado por el traslado del mismo ni la existencia de un núcleo familiar. Expuso que el día 18 de septiembre de 2017, el servidor JAIME RODRÌGUEZ ROA, presentó petición de revocatoria de la resolución mediante la cual se dispuso su reubicación a la cual se le dio respuesta mediante oficio No. 1873 del 20 de octubre de 2017 indicando que el traslado se realizó por necesidades del servicio. Puso de presente que de conformidad con la resolución 01339 de 2014 del Despacho del Fiscal General de la Nación el accionante puede solicitar directamente a la Dirección Nacional de Seccionales y seguridad ciudadana para que resuelva sobre la revocatoria del acto administrativo en mención situación que hasta la fecha no ha ocurrido.

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Agregó que la Fiscalía General de la Nación está conformada por una planta de personal global y flexible por lo cual los funcionarios se encuentran

sujetos a ser trasladados de acuerdo a las necesidades del servicio. Solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por versar la solicitud sobre una revocatoria del acto administrativo lo cual atenta contra el principio de subsidiariedad que exige que ante la existencia de vías ordinarias debe estarse a lo que ellas dispongan vía que en este caso es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 1 de noviembre de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, NEGÓ el amparo impetrado. Consideró que en el presente asunto no se cumplió el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela toda vez que el señor Jaime Rodríguez Roa no ha acudido a los mecanismos ordinarios de defensa con los que cuenta en la jurisdicción contencioso administrativa y no se observa la configuración de un perjuicio de carácter irremediable pues resulta claro que para controvertir el contenido de la Resolución No. 0189 del 5 de septiembre de 2017 mediante la cual la Dirección Seccional de Fiscalías del Meta dispuso el traslado del actor del municipio de Granada a la Macarena el accionante cuenta con otro mecanismo judicial de defensa que el permitiría plantear sus pretensiones.

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Señaló que en este escenario frente a la existencia de otros medios de defensa judicial la procedencia de la presente acción de tutela está supeditada al hecho de que se encuentre demostrado de una parte que la

decisión adoptada mediante la referida Resolución fue arbitraria y de otra parte que ella comporta una vulneración de los derechos fundamentales del actor y de su menor hija ya que generó la ruptura de su núcleo familiar, pero la decisión de traslado adoptada por el Director Seccional Administrativo y Financiero del Meta se fundó en la necesidad del servicio. En cuanto la posible vulneración de los derechos fundamentales del actor y de sus menores hijos consideró para que pueda afirmarse que existe una afectación del núcleo familiar es necesario que el accionante demuestre que el traslado realmente amenaza o pone en riesgo la estabilidad de la familia, situaciones que no concurren en el presente asunto pues como lo refiere en la acción constitucional ellos estaban bajo su cuidado pero también su hijo de meses está también bajo el cuidado de su madre y el niño de cinco años lo está con su abuela y por otra persona que lo ayuda a cuidar por tanto los menores no quedan desprotegidos y si fuere el caso que el accionante no quiera separarse de ellos podría llevarlos a vivir a su nuevo sitio laboral sin que pueda alegarse problemas de adaptación escolar por cuanto el mismo no se está generando por la decisión de traslado de su padre sino que viene de tiempo atrás. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Señaló el accionante que la Corte Constitucional ha establecido la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la acusación de un perjurio a la unidad familiar máxime cuando se está en

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presencia de un interés superior como son los derechos de los niños los cuales son sujetos de especial protección. Hizo referencia al concepto de la unidad familiar expuesto en la sentencia T523 1993, según la cual “la unidad familiar no tiene un valor exclusivamente formal, debe hacerse un esfuerzo de investigar el interés o los intereses que están en su base: el denominado interés superior de la familia y, o potenciamiento de la personalidad individual. Lo anterior se compagina con el derecho fundamental del niño al cuidado y amor (T531/92) y a tener contacto con la familia” Solicitó revocar el fallo apelado y en su lugar ordenar el derecho tutelado amparando sus razones para el no traslado de Granada a la Macarena por razones familiares y de acercamiento a sus hijos menores.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000 y el literal e) del artículo 26 del Acuerdo 075 de 2001, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 500011102000201700819 01 el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 500011102000201700819 01 transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.

La Sala de instancia NEGÓ el amparo solicitado por el accionante teniendo en cuenta que en sub judice no se cumplió el requisito de subsidiariedad por cuanto el señor Jaime Rodríguez Roa no ha acudido a los mecanismos ordinarios de defensa con los que cuenta ante al Jurisdicción Contencioso Administrativa y no se observa la configuración de un perjuicio irremediable. Advierte esta Superioridad que analizadas las pretensiones invocadas por el señor Jaime Rodríguez Roa y de acuerdo con las pruebas obrantes dentro

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 500011102000201700819 01 de la presente actuación se advierte que el amparo deprecado gira en torno a la Resolución No. 0189 del 5 de septiembre de 2017 mediante el cual la Dirección Seccional de Fiscalías del meta dispuso el traslado del accionante del municipio de Granada a la Macarena, lo cual permite colegir que las pretensiones están dirigidas contra un acto administrativo expedido por la entidad accionada, así las cosas resulta indispensable analizar la procedencia de la acción de tutela en relación a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Tutela – procedencia frente a otros mecanismos de defensa judicial El amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no se puede acudir para dirimir controversias connaturales de los medios de defensa judiciales ordinarios, tal como lo ha sosteniendo la abundante jurisprudencia constitucional, máxime que es necesario cumplir con los presupuestos de procedibilidad, entre estos, el agotamiento de los medios de defensa

judiciales de que dispone el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos fundamentales. Es prolija la Jurisprudencia emanada de la Guardiana de la Constitución Política relativa a la improcedencia de la acción de tutela cuando a través del mecanismo excepcional se pretende sustituir mecanismos ordinarios de defensa. En concreto, el amparo constitucional no puede suplir los instrumentos y recursos ordinarios que las normas y procedimientos han establecido para dirimir una controversia judicial, en el caso sub judice, relativo a la reclamación de una indemnización como consecuencia del deceso del

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 500011102000201700819 01 hermano del actor, a causa de un deslizamiento de tierra, hecho respecto del cual se discute si fue de origen natural o no, lo que sin esfuerzo se colige, debe estudiar y decidir el Juez natural en la vía ordinaria, amén de que trata de una controversia de contenido patrimonial.

La reiterada Jurisprudencia Constitucional ha definido requisitos de procedibilidad de la acción de tutela que obliga a la observancia de los mismos, iniciando por que el actor previamente haya agotado los mecanismos de defensa previstos en el respectivo proceso, bien sea de índole judicial o bien de carácter administrativo, pues admitir lo contario implicaría tanto como avalar la indebida intromisión del juez constitucional, máxime que los ciudadanos deben observar “diligencia en la gestión de sus asuntos,” salvo que por circunstancias excepcionales “no imputables a la

persona,” no hubiere podido utilizar los medios de defensa dentro del respectivo proceso, en el sub judice, de índole contencioso administrativo. Valga la pena citar sobre el particular la sentencia T-1069 de 2006, Magistrado Ponente MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, de 7 de diciembre de 2006, la cual expresó: “Por su parte, la Sala Novena de Revisión en sentencia T-598 de 2003 reiteró la improcedencia de la acción de tutela cuando el accionante no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios para la defensa de los sus derechos, así: “En cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 500011102000201700819 01 cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela. Con ello se busca prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. b) Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no

imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la acción. c) Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde es urgente la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera provisional” (Subraya y negrilla por fuera del texto original). En este orden de ideas, no se vislumbra la posibilidad de acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, toda vez que la causal de improcedencia se estructura en el sub lite, porque existen otros medios de defensa judiciales los cuales según se desprende del libelo tutelar no habrían sido promovidos, situación que

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 500011102000201700819 01 eventualmente podría conllevar a la concurrencia de la causal de improcedencia denominada incuria, pues los términos para acudir a los medios de control consagrados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son perentorios, si se tiene en cuenta la respuesta dada mediante oficio No. 1873 del 20 de octubre de 2017 por la

Fiscalía General de la Nación a la petición del actor. De otra parte, no se avizora acreditado el perjuicio irremediable, pues como lo señaló el a quo no se demostró que el traslado del accionante amenazara o pusiera en riesgo labilidad de su familia puesto que sus menores hijos están a cargo de otros de sus familiares, por lo tanto dichos menores no quedan desprotegidos teniendo la opción de llevarlos a la ciudad a la cual el señor Rodríguez Roa fue trasladado. En este orden de ideas, es evidente que no procede el amparo constitucional que ocupa la atención de esta Sala como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues su mención o invocación no es suficiente, sino que se itera se requiere su demostración, de manera que la controversia que sustenta la inconformidad del accionante debe ser dirimida ante la vía ordinaria, en el escenario de los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Es del caso traer a la presente decisión pronunciamientos emitidos por la Honorable Corte Constitucional, entre estos2: “4.1. El artículo 86 de la Constitución, contempla la tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, que procede de forma principal cuando no hay otros medios de defensa judicial; o de forma subsidiaria cuando existiendo

2 Sentencia T-841 de 2009. M. P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 500011102000201700819 01 éstos, la acción constitucional se muestre como el medio eficaz e idóneo para

alcanzar la protección de los derechos y evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.” La misma cita a su vez la sentencia T-912 de 2006 (MP Manuel José Cepeda); expresando: “Por regla general, para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.” En consecuencia, esta Colegiatura CONFIRMARÁ la decisión de la Sala a quo por medio de la cual NEGÓ el amparo solicitado, como quiera que existen otros medios de defensa judicial y el mecanismo excepcional de la acción de tutela de ninguna manera sustituye al sistema jurídico ordinario. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 500011102000201700819 01 por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo proferido el 1 de noviembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, por medio del cual NEGÓ el amparo constitucional deprecado, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÒN DE GÒMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

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FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial

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