CSDJ - F50001110200020170084001ADJUNTA20171213164743-2017

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos de carácter general, impersonal y abstracto La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del petente de amparo de ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le permita continuar su inscripción de manera extemporánea, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en un acuerdo y resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 500011102000201700840 01 (14835-34) Aprobado según Acta de Sala No. 104 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, el 10 de noviembre de

2017, a través de la cual se DENEGÓ el amparo de los derechos fundamentales solicitados por la ciudadana INGRID SMITH FONSECA

RODRÍGUEZ, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL,

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA y DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO PARA LA FUNCIÓN PÚBLICA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora INGRID SMITH FONSECA RODRÍGUEZ, instauró acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otros para que se le amparen sus derechos fundamentales al trabajo, acceso a cargos públicos y a participar en el Concurso de Méritos, por los siguientes hechos: - Indicó la petente que la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNCS publicó en su portal web el Acuerdo No. Cs-20171000000116 de 2017, donde se da inicio a la Convocatoria Pública No. 437 de 2017 del SENA, el cual prevé en su artículo 14 el procedimiento de inscripción y 1 M. P. doctora MARTHA ALEXANDRA VEGA ROBERTO en Sala Dual con la Dra. MARÍA DE JESÚS MUNOZ VILLAQUIRÁN. en su numeral 5 habla del pago de derechos de participación, donde explica que el pago se podrá efectuar de manera electrónica por PSE y que al finalizar la preinscripción, el aplicativo SIMO habilitará las opciones de pago, para que el aspirante seleccione la de su preferencia y luego del pago el aspirante pueda verificar los documentos con los que acreditará el cumplimiento de los requisitos del cargo, la CNSC publicó en su portal la ampliación del plazo para la

venta de derechos de participación e inscripción para la Convocatoria referida entre el 15 de septiembre al 24 de octubre de 2017 en el aplicativo SIMO. - Manifestó la actora que desde el 21 de octubre de 2017, intentó ingresar al portal a fin de efectuar la inscripción y poder cancelar los derechos por PSE, sin embargo el portal presentó falencias tecnológicas entre los días 21 a 23 de octubre de 2017, al punto que el día 24 no le fue permitido acceder al portal y tampoco realizar el pago de los derechos correspondientes, en atención a que la página Web le pedía diligenciar unos campos de registro del ciudadano para enviarle un código de seguridad al correo electrónico, pero el portal SIMO no direccionó el envío del código y como consecuencia no le permitió enviar la solicitud. - Señaló que frente a la imposibilidad de realizar la inscripción al concurso señalado, atendiendo las diversas y continuas fallas del sistema de la página web de la accionada, presentó la correspondiente queja a través del link de peticiones, quejas, reclamos y sugerencias. - Posteriormente el 25 de octubre de 2017 la CNSC publicó en su página web la habilitación de la plataforma de inscripciones para los días 25 y 26 de octubre de 2017, exclusivamente para los ciudadanos que no pudieron formalizar la respectiva inscripción por motivos del aplicativo SIMO, por tanto, en su sentir, la accionada reconoce que el aplicativo presentó fallas y únicamente la dio la posibilidad a las personas que pudieron cancelar los derechos de participación hasta el 24 de octubre de 2017. - Indicó que intentó entrar a la página el 25 de octubre de 2017, el

aplicativo le permitió el ingreso, pero al momento de registrar la preinscripción, el aplicativo no le habilitó la opción de pago por PSE y al momento de volver a ingresar a la página web, ésta dejó de funcionar.

Por tanto solicita: - Se ordene la CNSC, el Departamento Administrativo de la Función Pública y al SENA, que amplíen en plazo de la Convocatoria No. 436 de 2017 y se asegure de habilitar el aplicativo SIMO para poder acceder al pago y formalizar la inscripción a la Convocatoria 436 de 2017. - Como medida provisional solicitó que ordene a las accionadas que se aseguren del buen funcionamiento del aplicativo SIMO y lo habiliten temporalmente para que pueda realizar el pago por PSE de los derechos de participación al encontrarse preinscrita y formalizar su inscripción a la Convocatoria 436 de 2017. (Folios 1 a 4 y anexos 5 al 26 c.o) 2.- El Magistrado de primera instancia, a través de auto del 27 de octubre de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó notificar inmediatamente a los accionados, vinculándose a los participantes inscritos en la Convocatoria 436 de 2017 y se decretaron algunas pruebas. (Folios 29 a 30 c.o) 3.- Mediante Auto del 27 de octubre de 2017, negó la medida provisional que no emerge hecho alguno donde se deba proteger algún derecho fundamental de manera urgente o anticipada. (Folio 31 a 33 c.o.) 4.- El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, deprecó la improcedencia de la presente acción, al considerar que si

bien se debe respetar el principio de igualdad, las personas que participen en los mencionados concursos deben cumplir con las pautas determinadas en el mismo, las cuales se dan a conocer desde el momento de la inscripción y si se encuentran en desacuerdo con los requisitos y exigencias establecidos en los concursos deberán acudir al juez competente solicitando la nulidad de ese acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, pero el mismo no es susceptible de acción de tutela, es decir la actora cuenta con otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considere contrarias a sus derechos. Además, indicó que el proceso de inscripción de la Convocatoria 436 de 2017 se contemplaron las correspondientes etapas desde la Convocatoria e inscripción hasta el periodo de prueba, y en ese sentido, con relación a la venta de los derechos de participación e inscripción del proceso de selección, la CNSC mediante aviso informativo publicado el 1 de septiembre de 2017 en la correspondiente página Web, comunicó a los ciudadanos las fechas en que se llevaría dicho trámite, otorgando como plazo inicial 36 días para la venta de los derechos de participación e inscripciones, no obstante por motivos de mantenimiento la plataforma SIMO, los días 13,14,15 y 16 de octubre de 2017, decidió ampliar el plazo establecido, con el fin de que los usuarios pudieran realizar el respectivo trámite, que fue informado a través de la página web, por tanto esa entidad otorgó suficiente plazo para que los aspirantes interesados realizaran la compra del derecho a la participación y formalizaran la inscripción a la Convocatoria y en

razón a que muchos aspirantes no pudieron formalizar la inscripción, los comisionados decidieron inscribir el día 25 de octubre de 2017, a todos los aspirantes que se encontraban preinscritos con pago, teniendo en cuenta que la venta de derechos de participación venció el 24 de octubre de 2017. Por no anterior solicitó no acceder a las pretensiones de la actora, por cuanto esto sería violar el derecho a la igualdad de los demás aspirantes que cumplieron con el cronograma, además no se ha violado derecho fundamental alguno. (Folio 40 a 50 c.o) 5.- El Departamento Administrativo para la Función Pública presentó escrito manifestando que dicha entidad no participó en la convocatoria, diseño o ejecución de las pruebas técnicas programadas dentro del proceso de selección que adelanta la CNSC, para proveer vacantes del SENA, ni tampoco es responsable de establecer las condiciones para la inscripción de los aspirantes, por tanto solicita se decrete la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad. (Folio 53 a 54 c.o) LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 10 de noviembre de 2017, DENEGÓ el amparo de los derechos fundamentales solicitados por la ciudadana INGRID SMITH FONSECA RODRÍGUEZ, contra la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, SERVICIO NACIONAL

DE APRENDIZAJE SENA y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

PARA LA FUNCIÓN PÚBLICA.

Lo anterior por cuanto indicó la Colegiatura de instancia que en el presente caso no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable

con sus características de urgencia, inminencia y gravedad, que ni siquiera fue anunciada por la actora; por tanto no se sabe si con la negativa a incluir o permitir a la actora continúe en el concurso de méritos, se está causando un perjuicio irremediable, además la actora debe cumplir con los requisitos y exigencias de la Convocatoria 436 de 2017, referente a los plazos establecidos en los acuerdos, razón por la cual su pretensión fue rechazada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y de no estar de acuerdo con lo allí reglado cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (Folios 55 a 68 c.o.) FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó la anterior decisión manifestando que nunca ha pretendido contrariar el Acuerdo No. CS-2171000000116 de 2017, lo que solicita es que se amplíe el plazo para poder formalizar su preinscripción y cancelar los derechos del mismo, además tal ampliación está sustentada en que la página Web de la entidad, más exactamente el aplicativo SIMO presentó problemas, por tanto solicita sea habilitado por lo menos por un día para formalizar la preinscripción y los derechos de pago por PSE, dentro de la Convocatoria 436 de

2007. Allegó como prueba copia de una acción de tutela proferida el 14 de noviembre de 2017 por el Tribunal Superior de Manizales donde en un caso parecido amparó el derecho. (Folios 117 a 120 c.o)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina

Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites

de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como viene de señalarse, el tema de debate es la procedencia de la acción de tutela en punto a ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC que le permita realizar a la actora de forma extemporánea la inscripción a la Convocatoria 436 de 2017, atendiendo a las fallas técnicas presentadas en la página web creada para tal efecto.

3. Test de procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.

Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que

formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante,

bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, la accionante considera que debido a las fallas presentadas en la plataforma de la página web creada por la entidad para la Convocatoria, debe habilitarla nuevamente con la finalidad de poder realizar su preinscripción de forma extemporánea y de esta forma continuar con el proceso, para lo cual la petente cuenta con el medio de control administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede solicitar la suspensión provisional del Concurso, pues el ejercicio judicial no puede generar per se que todas las peticiones deban ser absueltas por la acción constitucional máxime cuando no hay un peligro latente o inminente. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de subsidiaridad no se cumplen, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al mencionado presupuesto, pues está claro que la pretensión en concreto de la accionante de buscar que a través de la acción de tutela se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil, permita a la actora realizar la inscripción de manera extemporánea, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos

administrativos de trámite o preparatorios que han derivado dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e incorporación. La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por la accionante se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos la cual efectúa la Comisión Nacional del Servicio Civil únicamente a solicitud de las entidades, por lo tanto todos los participantes tienen las mismas oportunidades para acceder al cargo. Del acervo probatorio allegado al plenario se colige que la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a un concurso abierto de méritos para proveer del cargos para el SENA, dentro del cual si bien es cierto hubo un problema en la plataforma, el sistema fue habilitado dos días más para las personas que ya habían cancelado la inscripción, el cual no es el caso de la actora, quien no había cancelado la inscripción, indicándose en el Acuerdo el cronograma de fechas que se debía tener en cuenta para el concurso, acto administrativo de trámite o previo y de carácter general, en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T105/07 y T-945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la

actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. (…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del

procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados2. En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91.

(…)”3. (Subrayado fuera de texto) 2 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M. P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033 DE 2002 M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…)La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política(…)”4 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para

obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la 4 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”5. (sfdt) En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional en refutar el trámite en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis en su conjunto de los actos administrativos preparatorios ante la referida Jurisdicción; ello por cuanto, como ya se dijo, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso están reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad. De esta manera, podríamos fácilmente concluir que en desarrollo de los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra

actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección, es la improcedencia; véase en tal sentido las sentencias

T-945/09, T-105/07, T-649/07 y SU-201/94.

5 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso particular, hay que destacar que la accionante, señora INGRID SMITH FONSECA RODRÍGUEZ, aludió un probable menoscabo de sus derechos fundamentales, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para

garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...)Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”6. (sfdt) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”7. (sfdt) En este orden de ideas, colige la Sala que la presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la petente de amparo de ordenar la Comisión Nacional del Servicio Civil realizar la inscripción de forma extraordinaria, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular