CSDJ - F50001110200020170086701ADJUNTA20180315115615-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero doce de dos mil dieciocho Magistrada Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 500011102000201700867 01 Aprobado en Sala No. 008 de la misma fecha

Accionante: JOSÉ ALBERTO VELÁSQUEZ SÁNCHEZ

Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-DIRECCIÓN

GENERAL DE SANIDAD MILITAR.

Referencia: ACCIÓN DETUTELA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida en noviembre 8 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Meta1, por medio de la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por JOSÉ ALBERTO VELÁSQUEZ SÁNCHEZ contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR.

I.- ANTECEDENTES 1 Conformada por los Magistrados MARÍA DE JESÚS MUÑOZ VILLAQUIRÁN (Ponente) y MARTHA

ALEXANDRA VEGA ROBERTO.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor JOSÉ ALBERTO VELÁSQUEZ SÁNCHEZ indicó que fue servidor público por más de 20 años de la Dirección General de Sanidad MilitarFuerza Aérea Colombiana hasta que se retiró por tener derecho a la pensión de vejez, precisando que gran parte de sus funciones consistían en digitar

información, movimiento repetitivo en las manos que usualmente genera diferentes patologías previstas como enfermedades profesionales y por ello el 19 de mayo de 2016 le fue realizada la Junta Médica Laboral y ordenó incluir un examen de todas las patologías que se evidenciaran de su historial clínico, pero en la junta no se examinaron, tales como síndrome del túnel del carpo y problemas en su hombro izquierdo. Afirmó que dicha decisión le fue notificada en julio 19 de 2016, pero ante la omisión de valorar todas las patologías solicitó nuevo examen llevando la historia médica con ese propósito. Indicó que en enero 25 de 2017 se realizó una nueva Junta Médica Aclaratoria, en la cual sin una real valoración médica señaló: “…el diagnóstico a calificar de nuevo en la descripción ya estaba calificado previamente en esta misma Junta Medico Laboral definitiva”, es decir que no se aclaró ni modificó nada en relación con la junta inicialmente realizada, indicando que le fue notificada esta en abril 19 de 2017. Afirmó que, para dejar evidencia por escrito de la omisión administrativa, mediante derecho de petición radicado en junio 20 de 2017 solicitó se realizara la Junta Médico Laboral en la que se examinaran todas sus patologías (incluyendo el síndrome del túnel del carpo y los problemas del hombro izquierdo). En oficio 20179000006221 de julio 5 de 2017 el Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar de Apiay dio respuesta a su derecho de petición negando realizar la Junta Médica, señalándole que lo procedente era

presentar recurso ante el Tribunal Médico. Por lo anterior puso en conocimiento de estos hechos al Tribunal Médico mediante escrito de junio 14 de 2017, el cual fue enviado por correo certificado en agosto 16 de 2017 y mediante oficio 17-74069 de septiembre 4 de 2017 la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral le señaló la improcedencia de convocarlo porque las patologías no habían sido calificadas por la Junta Médica Inicial. Deprecó se le ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, salud y seguridad social para que en el término de 48 horas siguientes la entidad accionada procediera a realizar una Junta Médico Laboral en la cual se le examinasen y dictaminasen todas las patologías que tiene, en especial la del hombro izquierdo y el síndrome del túnel del carpo.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto de octubre 31 de 2017, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, así como la vinculación al Jefe de la Unidad de Sanidad Militar de Apiay y al Tribunal Médico Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia, para que se pronunciaren sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo, en el término de dos días. Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 21 a 25) 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados.

TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA ( fls

27 a 29) por intermedio de la Asesora Jurídica precisó que en atención a la pretensión de tutela el accionante con anterioridad había solicitado la convocatoria para la revisión del Acta de Junta Médico Laboral Nro. 016-16 CACOM 2 de mayo 19 de 2016, respecto del cual se emitió el oficio de respuesta Nro. OFI 17-74069 de septiembre 4 de 2017 en el cual se le señaló: “En atención al radicado del asunto, por medio del cual, requiere se brinde respuesta a la solicitud de convocatoria, en donde pretende se revisen el Acta de Junta Médico Laboral Definitiva Nro. 016-16 CACOM -2 del 19 de mayo de 2016 y el Acta de Junta Médico Laboral Aclaratoria Nro. 001-17 CACOM 2 del 25 de enero de 2017 proferidas por la Dirección de Sanidad de la Fuerza Área Colombiana, comedidamente le informó: Usted presentó solicitud de convocatoria para la revisión del Acta de Junta Médico Laboral Definitiva 016-16 CACOM 2del 19 de mayo de 2016 y del Acta de Junta Médico Laboral Aclaratoria Nro. 001-17 CACOM 2 del 25 de enero del 2017, en atención a ello, es pertinente aclararle que el análisis de viabilidad jurídica para determinar si es procedente autorizar su convocatoria ante este Tribunal, se centrara en el acta principal. Toda vez que el contenido del acta aclaratoria, en términos del artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, hace alusión a la corrección de errores formales que se

pueden hacer en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, los cuales en ningún caso darán lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto. De acuerdo a lo anterior, es menester indicar que este Organismo Médico Laboral, procede a realizar el análisis de viabilidad jurídica para autorizar la revisión del acto administrativo principal, es decir del Acta de Junta Médico Laboral Definitiva No. 016-16 CACOM 2 del 19 de mayo de 2016 por dos causales: En los términos del artículo 25 del Decreto 094 de 1989, por modificación de secuelas que pudieren registrase en las lesiones o afecciones ya calificadas por una Junta Médico Laboral, cuando la persona haya continuado en servicio activo y/o dentro de los tres meses de alta de su retiro. En los términos del artículo 29 del Decreto 094 de 1989, por inconformidad dentro de los cuatro meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico-laboral”. Indicó que la anterior respuesta fue dada a conocer al accionante, como quiera que él mismo la aportó como prueba.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia del Acta de la Junta Médica Laboral realizada el 19 de mayo de 2016. Copia de constancia de notificación de la Junta médica Laboral de julio 19 de 2016 Copia del Acta de Junta Médica Laboral “Aclaratoria” realizada el 25 de enero del 2017. Copia de constancia de notificación de la Junta Médica Laboral “Aclaratoria”

de fecha 18 de abril de 2017. Copia de la respuesta al derecho de petición presentado por el actor en relación al trámite de la junta médico laboral.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de noviembre 8 de 2017 (fls. 31 a 36) el a quo resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por JOSÉ ALBERTO VELÁSQUEZ SÁNCHEZ, al considerar que: “…pretende el actor que se revivan estos términos y a través del Juez Constitucional se dé curso a la solicitud de convocatoria de la junta médico laboral, lo cual lo hace improcedente la acción de tutela, pues no puede revivir términos de caducidad agotados hace tiempo, pues se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales…”

5. Impugnación del fallo de tutela.

El accionante impugnó la providencia de instancia, al argumentar que era obligación de la Junta Médica pronunciarse respecto de todas las patologías, indistintamente del sentido de la decisión. Por lo anterior, deprecó se revoque de manera integral la decisión de instancia.

6. Escritores posteriores a la decisión de primera instancia.

Dirección de Sanidad de la Fuerza aérea Colombiana (fls 43 a 45) por intermedio del Jefe de la Sección Jurídica señaló que el accionante presentó solicitud de convocatoria de Tribunal Médico contra el Acta de Junta Médica Laboral de manera extemporánea mediante el oficio Nro. 0FI17-74069 TM

del 4 de septiembre de 2017. Por lo anterior y teniendo en cuenta que la inconformidad del tutelante radica en pretensiones y modificaciones de fondo respecto a un dictamen médico contenido en actos administrativos realizados siguiendo los procesos establecidos en la Ley y que la vía gubernativa ya fue agotada, el mecanismo de tutela en el presente caso no es procedente, toda vez que no es posible obtener la modificación de estos por gozar de presunción de legalidad hasta tanto sean desvirtuados mediante un fallo contencioso administrativo. Dirección General de Sanidad Militar (fl 46) por medio del Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos deprecó la desvinculación de la entidad al indicar que no es la competente para resolver de fondo la situación del accionante por cuanto ello corresponde únicamente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones,

hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. La Sala debe determinar si los derechos fundamentales del debido proceso, salud y seguridad social alegados por el actor han sido vulnerados por la autoridad accionada al no haber sido evaluada mediante Junta Médica Laboral la patología que refiere padecer denominada síndrome del túnel del carpo y problemas de su hombro izquierdo. y, en consecuencia determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución Política de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada, lo que implica que el amparo está sujeto en su procedencia a que efectivamente se encuentre acreditado la amenaza o vulneración a un derecho fundamental. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector subjetivo, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Precisando el artículo 86 ibídem, que “la protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de

hacerlo (…)”. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4Sentencia T030 de 2015 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido

a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” También lo es, que al momento de exigir la protección constitucional en sede de tutela, se debe cumplir íntegramente los requisitos genéricos de procedibilidad del amparo, entre ellos, también se destaca para el caso que nos ocupa el de la INMEDIATEZ. Así las cosas, “de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Si se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y 5Sentencia T480 de 2011 se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.”6 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. El señor José Alberto Velásquez Sánchez es pensionado de la Fuerza Aérea Colombiana y retirado de la institución el 2 de marzo de 2014, el 19 de mayo de 2016 se realizó la junta médico laboral, siendo notificado personalmente en julio 19 de esa misma anualidad señalándole el derecho que se tiene al

no estar de acuerdo con las conclusiones de dicha Junta Médica Laboral y poder solicitar dentro de los 4 meses siguientes a la notificación la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía que es la máxima autoridad en materia medico laboral y quien está facultado para aclarar, modificar, revocar, ratificar las conclusiones de la Junta Médica. Es importante resaltar que para la práctica de una Junta Médica Laboral deben estar presentes tres médicos, de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 1796 de 2000 quienes confirman las secuelas relacionadas en los conceptos emitidos por los especialistas tratantes y que de evidenciarse alguna patología susceptible de más tratamiento suspenderían la práctica de la Junta Medica Laboral solicitando nuevos conceptos o de ser el caso más tratamiento. De otro lado el Tribunal Médico es practicado por médicos representantes de cada una de las Fuerzas y de la Dirección General de Sanidad Militar, los 6Corte Constitucional sentencia T332 de 2015 cuales son diferentes a los médicos tratantes que expidieron conceptos y diferentes a los que intervinieron en la Junta Médica. Ahora bien, se encuentra probado que el accionante presentó solicitud de convocatoria de Tribunal Médico contra el acta de Junta Médica Laboral de manera extemporánea de acuerdo a lo comunicado por el Tribunal Médico mediante el oficio Nro. 0FI17-74069 TM del 4 de septiembre de 2017, ya que para autorizar la revisión del acto administrativo principal, es decir el Acta de Junta Médico Laboral Definitiva Nro.016-16 CACOM-2 de mayo 19 de 2016

según el artículo 25 del Decreto 094 de 1989 es por dos razones: i) Modificación de secuelas (artículo 25 del Decreto 094 de 1989) ya calificadas por una Junta Médica Laboral, cuando la persona hubiese continuado en servicio activo y/o dentro de los 3 meses de alta de su retiro. Y en el presente asunto la fecha de retiro del actor fue el 2 de marzo de 2014. ii) Por Inconformidad (artículo 29 del Decreto 094 de 1989) dentro de los 4 meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico-laboral. Y en el presente asunto la Junta Médico Laboral CACOM-2 de mayo 19 de 2016 fue notificada de manera personal al accionante desde julio 19 de 2016. Los anteriores argumentos le fueron dados a conocer al accionante mediante oficio OFI17-74069 de septiembre 4 de 2017–según se verificó en este expediente a folios 28 a 30. Por todo lo anterior, se observa que los requerimientos del señor JOSÉ ALBERTO VELÁSQUEZ SÁNCHEZ pretendidos por derecho de petición y luego por tutela, en torno al debido proceso y demás derechos alegados resulta improcedente al no acreditarse dos de los requisitos de procedibilidad de la acción, como lo son la INMEDIATEZ y SUBSIDIARIEDAD, pues conforme a los hechos, la Junta Medica Laboral principal fue realizada el 19 de mayo de 2016, siendo notificada en julio de esa anualidad y que ahora un año y 8 meses después pretende mediante acción de tutela se le ordene a la

accionada se le valoren unas nuevas patologías. En este orden de ideas, al no cumplirse con las exigencias de INMEDIATEZ, pues la acción de tutela fue presentada durante un tiempo no razonable, el cual no justifica el accionante. Así mismo, tampoco se acredita la subsidiariedad, al no haber agotado dentro de los términos legales las solicitudes que pretende mediante esta acción, debiéndose declarar improcedente la presente tutela y en este sentido se CONFIRMARÁ el fallo proferido en noviembre 8 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Meta, que declaro la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida en noviembre 8 de 2017, por medio de la cual se DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por JOSÉ ALBERTO VELÁSQUEZ SÁNCHEZ contra EL MINISTERIOR DE DEFENSA NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR ENTRE OTROS, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÀN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial