CSDJ - F50001110200020170092601ADJUNTA20180206113451-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 500011102000 201700926 01 Aprobada según Acta de Sala No. 05 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 28 de noviembre de 20171, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta2, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, contradicción y doble instancia del señor JOSE HILDEBRANDO GARCES GARCIA, en la acción de tutela promovida en

contra del LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

(DIAN)

1. ANTECEDENTES. 1 Folios 18 al 25 del C.P. 2 Conformaron la Sala los Magistrados MARIA DE JESUS VILLAQUIRAN (Ponente) y MARTHA ALEXANDRA VEGA ROBERTO Impugnación fallo tutela 2

Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.1 hechos y pretensiones.

Indicó la accionante, mediante escrito de tutela repartido el 16 de noviembre

de 20173, que por no haber presentado oportunamente su declaración de renta correspondiente al año 2006, la DIAN inició proceso de cobro coactivo en su contra el día 12 de junio de 2017, entidad que libró mandamiento de pago, habiendo transcurrido más de 10 años desde que se hizo exigible la obligación, respecto de la cual indica que “se encuentra prescrita porque han transcurrido más de 5 años como lo establece el Estatuto Tributario”. Agregó que la notificación del mandamiento de pago nunca le fue entregada personalmente, no teniendo conocimiento del proceso para poder alegar en el tiempo, la prescripción de la acción coactiva; sólo el 9 de noviembre de 2017 le entregaron una copia de la Resolución mediante la cual la entidad accionada ordena seguir con la ejecución, imponiéndole una sanción de $16.506.000.oo, basados en otra Resolución del 29 de abril de 2013 por no haber declarado. Advirtió que no ha tenido ningún plan de alivio ni negociación de la sanción impuesta por la DIAN, situación que lo afecta por no contar con los recursos económicos para responder, ni con las herramientas jurídicas u otros mecanismos legales para defenderse aparte de la acción de tutela. Solicita tutelar los derechos al debido proceso, defensa y contradicción por encontrarse vulnerados, debido a las vías de hecho en que incurrió la DIAN y en consecuencia se ordene dejar sin efecto, las decisiones de sanción y ejecución en su contra por valor de $16.506.000 pesos M/cte. Solicita así 3 Folios 1 al 6 del C.P. Impugnación fallo tutela 3 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO mismo, se disponga el archivo del cobro adelantado en su contra, por la prescripción de la acción y en consecuencia el levantamiento de las medidas cautelares que hayan recaído contra sus bienes y cuentas bancarias, como también el reintegro de los dineros retenidos y embargados mediante los trámites legales. 1.2 Actuación de primera instancia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, mediante auto del 16 de noviembre de 20174, admitió la acción de amparo, ordenando oficiar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, remitir fotocopia del proceso iniciado contra el accionante por no haber declarado renta en el año 2006. 1.3 Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en su calidad de accionada. La abogada MARIA PINO GIRALDO, en su calidad de apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN – Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Villavicencio, mediante escrito de fecha 22 de noviembre 20175, señaló en síntesis que la DIAN tiene la facultad legal para requerir a los contribuyentes omisos que no cumplen con su obligación legal de presentar su declaración de renta y cuando estos no atienden los requerimientos para presentar su declaración tributaria, se exponen a que se les profieran sanciones de extemporaneidad o sanciones por no declarar, teniendo el contribuyente la oportunidad de presentar voluntariamente su declaración en respuesta al oficio persuasivo de la DIAN, liquidando la

4 Folio 10 del C.P. 5 Folios 14 al 17 del C.P. Impugnación fallo tutela 4 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO respectiva sanción de extemporaneidad, pero si persiste en la omisión, la entidad le notifica un emplazamiento para declarar, el cual si no es atendido, se le puede imponer una sanción dentro del término de 5 años y por consiguiente nace la obligación fiscal de pagarla.

Agregó que una vez notificada la sanción y desatados los recursos, se constituye el título que presta mérito ejecutivo para iniciar el procedimiento de cobro. Independientemente de esto, la DIAN cuenta también con el término de 5 años para determinar la obligación tributaria mediante un acto administrativo denominado Liquidación de Aforo, naciendo así otra nueva obligación fiscal para el contribuyente. Así mismo señaló, que una vez ejecutoriados los respectivos actos administrativos de determinación o discusión, se debe tener en cuenta el término de 5 años para la prescripción de la acción de cobro; de ahí la razón para que los tiempos se extiendan de forma considerada, pero siempre con el amparo de la Ley Tributaria. Informó en el asunto en discusión, el accionante es un contribuyente omiso en declaración de renta del año gravable 2006 que generó las siguientes actuaciones:

1. Oficio persuasivo No. 00160 de octubre 18 de 2011 mediante el cual la DIAN invita al accionante a presentar su declaración de renta del

2006.

2. Emplazamiento para declarar No. 222382012000120 de fecha

14/06/2012 (art. 115 del Estatuto Tributario). Impugnación fallo tutela 5 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

3. Vencido el plazo el accionante no dio respuesta al emplazamiento para la declarar, y la DIAN profiere la Resolución Sanción por no declarar No. 222412012000152 del 28/07/2012 por valor de $16.506.000 pesos.

4. El contribuyente presenta escrito anexando la declaración de renta del 2006 acogiéndose a la sanción reducida prevista en el art 642 del

Estatuto Tributario.

5. La DIAN expide resolución negando reducción sanción No. 222012012000002 de fecha 14/11/2012 porque el contribuyente no tuvo en cuenta que como ya se había notificado el emplazamiento para declarar debía declarar con base en lo previsto en el art. 642 del Estatuto Tributario, pero no lo hizo así, cancelando la sanción del 10% que se cancelaba antes de la notificación del emplazamiento para declarar.

6. El contribuyente, el día 20 de septiembre de 2012 presenta recurso de reconsideración en contra de la resolución negando reducción sanción.

7. La DIAN notifica la resolución del recurso de reconsideración negando la reducción de la sanción por no declarar No. 222012013000001 de fecha 23 /04/2013, por no pagar correctamente el valor establecido en la norma tributaria.

Con base en lo anterior la División de Gestión de Cobranzas profierrió el

mandamiento de pago No. 000025 de fecha 12 de junio de 2017 y la Resolución que ordena seguir la ejecución No. 000605 del 7 de noviembre de 2017, actos de los que tuvo conocimiento el accionante. Impugnación fallo tutela 6 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Manifiesta igualmente que la DIAN, no ha violado ningún derecho fundamental al accionante, toda vez que los actos administrativos fueron notificados a la dirección informada por el en el Registro Único Tributario.

Además, que el accionante hizo uso de su derecho de defensa mediante los escritos que reposan en la DIAN, es decir, con la solicitud de aceptación de la reducción sanción por no presentar oportunamente la declaración de renta del año 2006 y con la interposición del recurso de reconsideración. Respecto de la prescripción de la acción, afirma que ha de considerarse que la firmeza se extendió precisamente porque el accionante hizo uso del recursos de reconsideración, cuya Resolución confirmando le decidido, quedó ejecutoriada el 29 de abril de 2013 y el mandamiento de pago se libró el 12 de junio de 2017, es decir dentro del término legal, no pudiendo predicarse la prescripción de la acción de cobro. Finalmente, citó Jurisprudencia de la Corte Constitucional6, en la cual se reitera la necesidad de verificar que en efecto se esté invocando la acción constitucional como mecanismo residual y no para controvertir actuaciones administrativas que han debido someterse a las etapas propias o especiales

de cada proceso, como en el caso del procedimiento de cobro y que una vez interpuestos los recursos de ley por el accionante, las decisiones de la administración pública no lo favorecieron, razón por las cuales solicitó que no prosperara la acción constitucional invocada por el accionante, por no existir perjuicio irremediable, como tampoco violación a los derechos invocados. 6 Expediente T-4455240. Bogotá DC 26 de enero de 2015. Impugnación fallo tutela 7 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO EL FALLO IMPUGNADO La Seccional de instancia mediante fallo del 28 de noviembre de 20177, dispuso, DECLARAR IMPROCEDENTE LA ACCION DE TUTELA impetrada, tras considerar que inconformidad del accionante, se fundamentó en las Resoluciones proferidas por la DIAN en el proceso de cobro coactivo, esto es, en actos administrativos y la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, contempla acciones para controversias dichos actos, es decir, se cuenta con acciones ordinarias que son céleres, ya que con la demanda se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Por lo tanto en el presente caso se encuentra ausente la naturaleza residual y supletoria de la acción de tutela (art. 6 del Decreto 2591 de 1991).

Destacó la Sala de primera instancia, que no se observa vulneración de derechos fundamentales que deban ser protegidos provisionalmente con ocasión a la existencia de un perjuicio irremediable, pues no es competencia del Juez Constitucional invadir la esfera de competencia de la entidad

accionada para que se pronuncie a cerca de la prescripción alegada, ya que de manera excepcional la tutela se torna procedente, sólo cuando se evidencie un daño irremediable, siempre que concurran elementos como la inminencia del perjuicio y la consiguiente urgencia para conjurarlo, la gravedad de los hechos y la ineficacia de la solución que se tendría tras el trámite ordinario. LA IMPUGNACIÓN 7 Folios 18 al 25 del C.P. Impugnación fallo tutela 8 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Notificado personalmente el 04 diciembre el accionante, en el mismo documento contentivo de dicho acto, estampó de puño y letra, la palabra “Impugno”, tal y como aparece a folio 25 vuelto del cuaderno principal, razón por la cual la Magistrada ponente mediante auto del 7 de diciembre de 20178 concedió la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo de tutela calendado 28 de noviembre de 2017.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de

2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer 8 Folio 29 del C.P. Impugnación fallo tutela 9 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14).

En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional Impugnación fallo tutela 10 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Caso concreto La acción de tutela incoada por el señor JOSE HILDEBRANDO GARCÉS, se origina en que no presentó a tiempo la declaración de renta correspondiente al año 2006, teniendo como fecha límite para su

presentación ante la DIAN hasta el 28 de agosto de 2007, transcurriendo más de 10 años desde que se hizo exigible la obligación según alega el tutelante, razón por la cual invocó la prescripción de la obligación tributaria, motivo por el cual pretende, que se deje sin efecto las decisiones de sanción y ejecución que militan en su contra y se disponga el archivo del cobro contra él impetrado. Fundamentos de la Decisión. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. En relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia para evitar un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ilustra en la sentencia T -106 de 2017, lo siguiente: Impugnación fallo tutela 11 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “El carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia para evitar un perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia 8.- Según el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se

utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa previsión corresponde al requisito de subsidiariedad que descarta la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[13]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección. 9.- En consecuencia, en el análisis de la viabilidad de la solicitud de amparo, corresponde al juez constitucional determinar el cumplimiento de ese requisito, frente al cual se previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros mecanismos no frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el mismo precepto de la Carta Política, permite acudir a la acción como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y de otro lado, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado resultan ineficaces para la protección del derecho. 10.- En cuanto a la primera hipótesis, relacionada con el perjuicio irremediable, la protección es temporal y exige que el accionante dé cuenta de: (i) una

afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo[14]. 11.- Ahora bien, en cuanto a la segunda hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto. El análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o tomar las medidas necesarias para la protección de los derechos fundamentales afectados. (…)” De otro lado se tiene, que por regla general la acción de tutela no procede como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados, con ocasión a la expedición de actos administrativos, pues las controversias suscitadas en torno a los Impugnación fallo tutela 12 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO mismos, debe dirimirlos la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como bien lo reitera la Corte Constitucional en la sentencia T161 de 2017, de la siguiente manera: “3.4. Ahora bien, en materia de actos administrativos de contenido particular y concreto, la jurisprudencia de esta Corporación[28] ha establecido que por regla general la acción de tutela no es procedente para controvertir actos administrativos

toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa[29]. No obstante, en criterio de la Corte, la aceptación de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos depende de si el contenido de los mismos implica una vulneración evidente de los derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que obligue la protección urgente de los mismos.[30] En este sentido, la Corte ha precisado que (i) la improcedencia de la tutela como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, se justifica en la existencia de otros mecanismos, tanto administrativos, como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.[31] Adicionalmente, se ha señalado que cada acción constitucional conlleva la necesidad de confrontar las condiciones del caso, de manera que se defina el cumplimiento de los requisitos establecidos en la jurisprudencia para el acaecimiento del perjuicio irremediable.[32]

Así las cosas, esta Sala encuentra que en el caso sub judice, se materializa la improcedencia de la acción constitucional, toda vez que se pretende cuestionar mediante esta vía, una decisión que en esencia obedece a un acto administrativo de contenido particular y concreto, reiterándose que bajo ese entendido es la Jurisdicción Contencioso administrativa la competente para conocer la pretensión invocada la cual reviste características propias del medio de control de nulidad y restablecimiento preceptuado en la ley 1437 de 2011. Impugnación fallo tutela 13 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En efecto, Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo contempla mecanismos de protección previstas en el estatuto tributario en materia de embargo y remate de bienes, como las previstas en los artículos 839 -1, 838 – 2 y 840 y en relación con la prescripción de la acción tributaria, resulta viable, el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo.

Lo anterior permite concluir que, el control de legalidad de los actos administrativos proferidos por la DIAN que censura el accionante, pueden ser cuestionados en su eficacia y validez, a través de los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, resultando entonces improcedente la acción de tutela por su naturaleza residual y supletoria que pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, como bien se puso de presente por la

Sala de primera instancia, máxime que no se arrimó prueba de la existencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, esta Colegiatura CONFIRMA la decisión de tutela IMPUGANADA, esto es la declaración de improcedente del amparo constitucional incoado, como quiera que la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar pretensiones propias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Impugnación fallo tutela 14 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Meta, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Vicepresidenta Magistrada Impugnación fallo tutela 15 Radicación 500011102000 201700926 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial