CSDJ - F52001110200020100028901ADJUNTA20130920151309-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C Dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013). Aprobado según Acta de Sala Nº 072 de la fecha Registro de proyecto: 17 de septiembre de 2013

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 520011102000201000289 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Seria del caso que procediera la Sala a revisar en grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida el 26 de abril de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de 6 meses al profesional del derecho CARLOS AVELINO ERAZO BUCHELI, al encontrarlo responsable de infringir lo dispuesto en los artículos 37 numeral 1º, 34 literales c) y d) y 35 numeral 4º de la Ley 1123 de 2007, de no ser porque se advierte una causal de nulidad que debe ser decretada. 1 Magistrada Ponente Dra. Gloria Alcira Robles Correal en Sala Dual con el Magistrado Álvaro Raúl Vallejos Yela. HECHOS Dio origen a la presente investigación los hechos resumidos en la sentencia de primera instancia así: “A través de queja radicada en la oficina judicial de Pasto, con fecha del 10 de junio de 2010, el señor JOSÉ LEODAN(Sic) DÍAZ MADROÑERO, pone en

conocimiento de esta Sala las actuaciones desarrolladas por el doctor CARLOS AVELINO ERAZO BUCHELI, para que se investigue su conducta, por la presunta falta disciplinaria en que hubiera podido incurrir al no actuar con diligencia dentro del trámite de un proceso ejecutivo, en el cual el quejoso era el demandante, al demorar la iniciación de la correspondiente actuación, dejar de rendir informes respecto a la constante evolución del proceso, haber callado hechos, situaciones o implicaciones jurídicas en virtud del encargo encomendado y haber retenido dineros entregados por la demandada como abono a la deuda objeto del proceso ejecutivo”2.

De la condición de abogado: Se acreditó que el Dr. CARLOS AVELINO ERAZO BUCHELI se identifica con la cédula de ciudadanía N° 12.951.633, tarjeta profesional N° 39626 que a la fecha de la queja se encontraba vigente3.

ACTUACIÓN PROCESAL 2 Folio 100. Fallo de primera instancia. 3 Folio 12. Según certificado No. 02856-2010 expedido por el Registro Nacional de Abogados el 8 de julio de 2008. Mediante auto del 24 de junio de 2010, se ordenó apertura de proceso disciplinario4 y se programó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional para el 16 de septiembre del mismo año, realizándose los actos pertinentes de notificación5. - Ante la incomparecencia del disciplinado a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional programada para los días 16 de septiembre y 5 de noviembre de 2010, 3 de marzo y 6 de julio de 2011, mediante auto del 26 de

julio de esa misma anualidad se le declaró como persona ausente y se le designó defensor de oficio6. - En auto del 9 de agosto de 20127, ante diversos inconvenientes con los defensores de oficio designados, se nombró a la doctora Fabiola Alejandra Villota Villota para con quien se seguiría en definitiva la actuación. - Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional: Llevada a cabo el 26 de noviembre de 2012, con presencia de la defensora de oficio y del quejoso, posterior a proceder la Magistrada instructora, a realizar un recuento de los hechos objeto de la queja, se continuó con la ampliación de la misma, oportunidad en la que manifestó el señor Leodán Díaz Madroñero que aparte de la presente queja instauró una demanda a fin de recuperar su dinero, sin embargo el abogado no le ha pagado ni sabe nada de él. Por su parte, la defensora de oficio en uso de la palabra sostuvo que ante la imposibilidad de contactarse con su representado, se acoge a los hechos que 4 Magistrado Dr. Orlando Díaz Atehortua. . 5 Folios 13 al 15 C.O 6 Folio 23 C.O. 7 Folio 76 C.O. se prueben en el proceso, y más si como el mismo abogado lo manifestó en la conciliación, se apropió de los dineros. Calificación Jurídica. A continuación, la Magistrada instructora consideró que la prueba allegada al expediente, en especial el acta de conciliación del 15 de octubre de 2007, se constituía en plena prueba demostrativa del recibo

de los dineros por parte del investigado, por lo cual pudo haber incurrido en violación al deber de honradez, consagrado en el artículo 28 numeral 8º de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con el artículo 35 numeral 4º ibídem, conducta que se calificó a título de dolo, en tanto aceptó haber retenido el dinero sin autorización de su mandante. Por otro lado, sostuvo la instancia que ante la no rendición de informes sobre la gestión encomendada por el señor Díaz Madroñero, ni el señalamiento del resultado del proceso ni la continuación del mismo por parte del togado, podría estar también incurso en violación del artículo 28 numeral 10º en concordancia con el artículo 37 numerales 1 y 2, artículo 28 numeral 18º literal c), en concordancia con el 34 literales c) y d), conducta que se calificaron a título de culpa.

Audiencia de Juzgamiento: Llevada a cabo el 21 de marzo de 2013, posterior a un recuento de los hechos objeto de la queja, realizado por la Magistrada instructora, la misma procedió a hacer una adecuación de la calificación jurídica, en el sentido de hacer unas precisiones respecto de la imputación fáctica, lo que conllevó a que se calificara definitivamente al togado como posible infractor de los deberes consagrados en los artículos 28 numerales 8º y 10º y 18 literal c), infringiendo así lo consagrado en el artículo 35 numeral 4º, 37 numeral 1º y 34 literales c) y d), todos de la ley 1123 de

2007..

Alegatos de conclusión: En uso de la palabra, la defensora oficiosa,

manifestó que “…debido a una prueba fehaciente que se encuentra en el expediente que es el acta de conciliación y debido a que no se pudo localizar en efectiva forma y hacer un entrevista oportuna con el disciplinado, me acojo a lo que su señoría decida en esta ocasión por no tener prueba suficiente y la llamada telefónica no fue suficiente elemento, tuve una llamada telefónica con el disciplinado en la cual el solamente me manifiesta no, no, me apropie de ese dinero pero no me da una explicación válida ni me muestra prueba suficiente de que ese hecho así ocurrió, por eso su señoría me acojo a lo que usted en esta ocasión sancione al disciplinado, lo que decida”. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En pronunciamiento del 26 de abril de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, resolvió imponer sanción de SUSPENSION en el ejercicio de la profesión por el termino de 6 meses al abogado CARLOS AVELINO ERAZO BUCHELI, al hallarlo responsable de la comisión de las faltas disciplinarias descritas y sancionadas en los artículos 34 literales c) y d), 35 numeral 4º y 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007. Como consideraciones, sostuvo el a quo que en primer lugar y en relación a la falta contra la diligencia profesional, probado estuvo que se le confirió poder al abogado con el objeto de presentar un proceso ejecutivo, en el cual, si bien con su gestión profesional, obtuvo un abono del crédito cuya ejecución reclamaba, una vez logrado el pago parcial, actuó con desidia en el

asunto encomendado, desconociendo el deber de realizar todas las actuaciones tendientes a lograr la satisfacción completa de la obligación, y no desaparecer de la órbita de acceso de su cliente, abandonando el asunto. Por otro lado, en lo referente a las faltas contra la honradez y la lealtad, manifestó la instancia que en efecto el togado incurrió en ellas, en tanto retuvo las sumas de dinero que le fueron entregadas por interpuesta persona como abono al pago de la obligación de su cliente, siendo su deber no sólo poner en conocimiento a su mandante de la recepción de tal pecunio, también hacerle entrega a la mayor brevedad posible de ese dinero, actuaciones que se calificaron a título doloso. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para conocer en consulta el fallo sancionatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 de la Ley 270 de 1996 y 59 de la Ley 1123 de 2007, ahora bien, establecida la calidad de abogado en ejercicio del disciplinado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponde, advirtiendo de entrada la irregularidad sustancial que vulnera el derecho de defensa del procesado. Veamos: El artículo 99 de la Ley 1123 de 2007, reza: “En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca el asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”.

En efecto, las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 98 ibídem, siendo ellas: 1) La falta de competencia; 2) La violación del derecho de defensa del disciplinable y 3) La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Partiendo de las anteriores premisas, en el asunto sub examine se advierte la existencia de la segunda causal citada esto es, la violación del derecho de defensa del procesado. El artículo 29 de la Constitución Nacional, reza: “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” (resaltado nuestro). Por su parte, la Ley 1123 de 2007, consagra: “Art. 12.- Derecho a la defensa. Durante la actuación el disciplinable tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Cuando se juzgue como persona ausente se designará defensor de oficio”. Ahora, revisado el plenario, si bien se observa que en virtud de la no posibilidad de notificación al disciplinado de la presente investigación y la ausencia del mismo a la audiencia de pruebas y calificación provisional programada para los días 16 de septiembre y 5 de noviembre de 2010, 3 de

marzo y 6 de julio de 2011, mediante auto del 26 de julio de esa misma anualidad fue declarado persona ausente y se le designó defensor de oficio8, también se vislumbra una completa ausencia de defensa técnica a favor del investigado como pasa a explicarse: En efecto, revisado el plenario, se evidencia que la defensora asignada al disciplinado, tuvo una precaria actuación durante la investigación, pues se observa en primer lugar, que en la audiencia de pruebas y calificación provisional adelantada el 26 de noviembre de 2012, después de ponerle de presente la queja, nada dijo sobre los hechos que dieron origen a la misma y, contrario a ello, manifestó que ante la imposibilidad de contactarse con su representado, se acogía a los hechos que se probaran en el proceso, sin que manifestara algo más, o solicitara alguna prueba en pro de su defendido. Sumado a lo anterior, al momento de la calificación provisional realizada por el Magistrado de instancia en la misma audiencia -el 26 de noviembre de 2012-, nada manifestó. Posteriormente, instalada la audiencia de Juzgamiento, el 21 de marzo de 2013, tampoco adujo nada y al momento de exponer los alegatos de conclusión, ninguna labor defensiva desplegó en aras de desvirtuar los cargos endilgados al disciplinado, pues llegado el momento de exponer los argumentos defensivos se limitó a decir: “…debido a una prueba fehaciente que se encuentra en el expediente que es el acta de conciliación y debido a que no se pudo localizar en efectiva forma y hacer un entrevista oportuna con el disciplinado, me acojo a lo que su señoría decida en esta ocasión por

8 Folio 23 C.O. no tener prueba suficiente y la llamada telefónica no fue suficiente elemento, tuve una llamada telefónica con el disciplinado en la cual el solamente me manifiesta no, no, me apropie de ese dinero pero no me da una explicación válida ni me muestra prueba suficiente e que ese hecho así ocurrió, por eso su señoría me acojo a lo que usted en esta ocasión sancione al disciplinado, lo que decida”. Ahora, la Instancia por medio de fallo del 26 de abril de 2013, declaró responsable disciplinariamente al togado CARLOS AVELINO ERAZO BUCHELI, al encontrarlo responsable de infringir lo dispuesto en los artículos 37 numeral 1º, 34 literales c) y d) y 35 numeral 4º de la Ley 1123 de 2007, decisión que no fue recurrida por la defensora de oficio. Dadas las anteriores reseñas, dígase que la presente actuación se encuentra viciada de nulidad por violación ostensible y manifiesta al derecho de defensa, pues la defensora de oficio designada, no presentó argumento alguno con relación a los cargos enrostrados y a la responsabilidad de su prohijado, es decir, en ningún momento presentó razones tendientes a controvertir los cargos o atenuar la responsabilidad del disciplinado. Es pertinente recalcar, que toda persona que enfrente un proceso judicial, tiene, como parte de la garantía al debido proceso, el derecho a contar con una asistencia jurídica apropiada; teniendo en cuenta la obligación del Estado de brindar alternativas de defensa técnica y en garantizar su real efectividad, lo que tampoco se evidenció en el presente asunto, pues la

instancia no requirió a la togada a que cumpliera a cabalidad su función. .- El cumplimiento de dicho deber por parte del Estado, no conlleva una obligación de resultado, como sería el efectivo éxito de tales sujetos procesales –defensores de oficio-, el cual puede frustrarse ante la verdad establecida, la contundencia de las pruebas de la parte contraria y, en ocasiones, como consecuencia de la actuación del propio interesado, que se desentiende, minimiza la situación, evade su comparecencia, no brinda cabal información veraz al apoderado o defensor, en fin, no le concede suficiente importancia a la defensa material. Ahora bien, el Estado, en cumplimiento de su deber de garantizar al interior de las actuaciones judiciales el derecho a la defensa, entendido este como parte integral del debido proceso, debe procurar por todos debe procurar por todos los medios un real y efectivo ejercicio del derecho de defensa, en este caso del disciplinado, el cual, no siempre queda garantizado con la designación de un defensor de oficio, ya que puede acontecer, como en el caso sub examine, que la abogada oficiosa designada no adelantó, en efecto, una defensa técnica adecuada, al no exponer ningún argumento a favor de su representado, ni requirió pruebas para esclarecer los hechos, es decir en lugar de ir en contraposición de la imputación elevada en su contra, se limitó a convalidar las consideraciones efectuadas por la Sala de instancia. Sobre el tema esta Superioridad ha señalado: “(...) se evidencia que ninguna labor defensiva realizó el defensor de oficio en aras de desvirtuar los cargos imputados a su prohijado, limitándose a

informar que se atenía a lo probado se garantice los derechos del investigado, cuando su labor es defender al acusado, no un simple espectador o interviniente invitado para rendir concepto, la defensa técnica es de su esencia en pro de los intereses de su procurado. (…) No es suficiente el simple hecho de haberle designado defensor de oficio, pues no basta ello para predicar la protección al citado derecho constitucional, pues se reitera, ninguna labor defensiva desplegó en aras de desvirtuar los cargos endilgados al letrado XXXXXX, tal y como se dijo en precedencia. . (…) Siendo entonces la defensa un derecho fundamental del procesado, en las presentes diligencias es evidente que no se garantizó por la Sala a quo, pues el letrado XXXXXX no compareció y su defensor de oficio solamente hizo alusiones de coadyuvancia sin controversia.” Por su parte, la doctrina ha indicado: “La protección del derecho a la defensa técnica asume un carácter distinto tratándose de casos en los cuales el apoderado sea suministrado por el Estado, es decir, sea defensor público o abogado de oficio. En tales casos, resulta claro que las deficiencias en la defensa le son imputables al Estado y, por lo mismo, no pueden trasladarse al imputado. Por otra parte, cabe aventurar la idea de que el juez, ante la absoluta inacción del defensor, sea público o de confianza debería intervenir, pues antes que perseguir el castigo, debe procurar la defensa de los derechos del procesado” Teniendo en cuenta lo anterior, es de anotar que el derecho de defensa y la posibilidad de ejercerlo comienza cuando el disciplinado se entera del

presupuesto fáctico argüido en su disfavor y puesto de presente por el Estado, para que, correlativamente en ejercicio de su defensa material, despliegue todos los elementos probatorios a fin de dejar sin sustento dichas imputaciones, razón por la cual, se ordenará recomponer la actuación a partir del auto del 9 de agosto del 20129 por medio del cual se designó a la 9 Folio 76 C.O. doctora Fabiola Alexandra Villota inclusive, para que proceda el a quo a designar un nuevo defensor de oficio que cumpla con sus deberes y tenga la oportunidad procesal de conocer los hechos contenidos en la queja, no obstante las pruebas recaudadas conservan plena validez. De acuerdo a lo anterior, esta Colegiatura considera necesario instar a la Sala a quo para que realicé todas las acciones pertinentes con el fin de que a los sujetos disciplinables se le respeten las garantías procesales y sus derechos fundamentales, con presencia de una de defensa técnica material, no surtirse el proceso con el mero formalismo de su decisión y posesión. Finalmente debe exhortarse al funcionario a-quo para que la audiencia de Juzgamiento se realice conforme fue diseñada por el legislador en tanto, la misma no se ha previsto para reformular o readecuar cargos, excepto que proceda una variación de la calificación jurídica provisional, caso para el cual debe proceder conforme a ese instituto, más no contaminar fases procesales con apreciaciones que se tornan extrañas al estado en el que se encuentra el proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en usos de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado, por violación al derecho de defensa del Dr. CARLOS AVELINO ERAZO BUCHELI, a partir inclusive, del auto del 9 de agosto de 2012 mediante el cual se designó como defensora de oficio a la Dra. Fabiola Alexandra Villota, conforme a lo motivado en éste proveído; las pruebas recaudadas conservan plena validez.

SEGUNDO: REMÍTASE de manera inmediata el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de primera instancia, para que se rehaga el procedimiento, dando cumplimiento a lo aquí dispuesto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación N° 520011102000201000289 01 Aprobado según Acta N° 72 de la misma fecha

SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que me asiste siempre por las decisiones mayoritarias de la Sala, debo presentar los fundamentos de mi discrepancia respecto de la decisión que MODIFICÓ el fallo de fecha 26 de abril de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de 6 meses al abogado CARLOS AVELINO ERAZO BUCHELI, al encontrarlo responsable de infringir lo dispuesto en los artículos 37 numeral 1°, 34 literales c) y d) y 35 numeral 4° de la Ley 1123 de 2007. Lo anterior por cuanto, mayoritariamente la Sala optó por modificar el fallo, en el sentido de DECRETAR LA NULIDAD, de lo actuado, por violación al derecho de defensa del doctor CARLOS AVELINO ERAZO BUCHELI, a partir inclusive, del auto del 9 de agosto de 2012, mediante el cual se le designó como defensora de oficio a la doctora Fabiola Alexandra Villota, aduciendo violación al derecho a la defensa del disciplinable, por considerar que la defensora designada tuvo una defensa precaria durante la investigación. Sin embargo, el suscrito Magistrado no comparte la decisión adoptada por la Sala, por considerar que en aplicación al principio de trascendencia, el criterio de las nulidades procesales, es un remedio excepcional de última ratio y sólo debe ser aplicado cuando aparezca una infracción insubsanable de algún elemento esencial, perjuicio que debe ser cierto, concreto y real; lo

cual no sucedido en el presente caso, donde el disciplinado contó con una defensora de oficio, que lo represento dentro de las diferentes audiencias, en donde si bien no existió una amplia defensa técnica, no se puede asegurar que esta fue nula, pues debemos ser coherentes y objetivos al analizar la conducta de la profesional del derecho, quien en la mayoría de los casos trabajan sin el conocimiento previo de la situación fáctica que llevo a la interposición de la queja disciplinaria, en donde podemos resaltar, que si la conducta está plenamente probada y ratificada con el material probatorio allegado al sub lite, es muy poco lo que un defensor de oficio puede hacer ante la evidente configuración de una falta disciplinaria. Respetuosamente,

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado IBH.