CSDJ - F52001110200020110020701ADJUNTA20131126091244-2013

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 06 de noviembre de 2013 Aprobado según Acta No. 085 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 520011102000201100207 01

Referencia: Apelación Sentencia Abogado.

Denunciada: Lucía Viviana Folleco López.

Denunciante: Inés Del Socorro Herrera.

Primera Sanción con Suspensión de dos (2) meses Instancia: en el ejercicio de la profesión por su incursión en las Faltas descritas en el Literal C y D del artículo 34 y numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007.

Decisión: Decreta nulidad Parcial.

ASUNTO A DECIDIR Sería del caso que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura entrara a resolver el recurso de apelación interpuesto por la disciplinada LUCÍA VIVIANA FOLLECO LÓPEZ contra el fallo del 16 de enero de 2013, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, la sancionó con SUSPENSIÓN de dos (2) meses en el ejercicio de la profesión, tras hallarla responsable de las faltas descritas en los literales “c” y “d” del artículo 34 y numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, de no ser porque se advierte una causal de nulidad que atenta contra el debido proceso.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 M.P. Gloria Alcira Robles Correal, sala dual con el H.M. Álvaro Raúl Vallejos Yela.-

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Referencia. APELACIÓN SENTENCIA - ABOGADO Hechos. Resumidos por la Sala A quo así: “la señora INÉS DEL SOCORRO HERRERA, pone en conocimiento de este despacho las actuaciones desarrolladas por la doctora LUCÍA VIVIANA FOLLECO LÓPEZ, para que se investigue su conducta, por la presunta falta disciplinaria en que hubiera podido incurrir al no actuar con lealtad en virtud del poder a ella conferido por la quejosa para adelantar el proceso ejecutivo número 2009-674 en contra de la señora MARGOTH SANTACRUZ GUERRERO, al dejar de rendir informes respecto a la constante evolución del proceso, haber callado hechos, situaciones o implicaciones jurídicas en virtud del encargo encomendado y haber retenido dineros entregados por la demandada como abono a la deuda objeto del proceso ejecutivo.” (fls 1-3 c.o) Acreditada la calidad de abogada de la disciplinada, mediante auto del 3 de marzo de 2011 el Magistrado investigador A quo, de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007 dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra la abogada

LUCÍA VIVIANA FOLLECO LÓPEZ procediendo a señalar el 22 de junio de 2011, para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional (fl. 9 c.o.), la cual no se pudo adelantar por la incomparecencia de la encartada. El día 21 de febrero de 2012 se dio curso a la audiencia de pruebas y calificación provisional, con la participación de la disciplinada y la quejosa, adelantándose las siguientes actuaciones: Versión libre de la disciplinada aduciendo que efectivamente la quejosa le otorgó poder para iniciar proceso ejecutivo, del cual se libró mandamiento de pago y entre las medidas cautelares se realizó diligencia de embargo en donde la señora “Margoth” le pidió el favor que le entregara los bienes porque eran del yerno, por lo cual le pidió que cancelara la obligación. Adujo que la mencionada señora le canceló los honorarios del secuestre y de buena fue le dejó en depósito los bienes y posteriormente le insistió en el pago de la deuda,

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Referencia. APELACIÓN SENTENCIA - ABOGADO la cual finalmente fue pagada y el proceso se terminó el 28 de marzo de 2011, pero no le han cancelado sus honorarios. La quejosa amplió la queja ratificándose en los hechos de su denuncia.

A continuación solicito pruebas. Se suspendió la diligencia. El día 29 de mayo de 2012 se continuó con la audiencia de pruebas y calificación provisional con la asistencia de la encartada y la quejosa, en donde se recibió la declaración de la señora MARGOTH SANTACRUZ DE GUERRERO señalando que le debía a la señora INÉS DEL SOCORRO HERRERA la suma de $1’600.000.oo, y como no pudo cancelar los intereses, la abogada LUCÍA VIVIANA FOLLECO LÓPEZ llegó a su casa a embargarle sus bienes, los cuales eran de sus hijas, pero en vista de eso su yerno le abonó $200.000.oo, que quedaron en depósito, presentando dos recibos de $170.000 y $30.000. Indicó que con posterioridad fue a la oficina de la disciplinada y le hizo un abono de $260.000, pero después la quejosa le dijo que la abogada no le había entregado ningún rubro y en vista de ello le hizo un abono directamente a la querellante de $200.000 el día 29 de octubre de 2010. A continuación procedió el Magistrado a formular pliego de cargos contra la doctora LUCÍA VIVIANA FOLLECO LÓPEZ, por la presunta incursión en las faltas disciplinarias señaladas en los literales “c” y “d” del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 a título de DOLO, al no rendir informes de la constante evolución del proceso encomendado y no expresar su franca y completa opinión acerca del asunto

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Referencia. APELACIÓN SENTENCIA - ABOGADO consultado, teniendo en cuenta que la quejosa tuvo que acudir ante el secuestre y la ejecutada para enterarse de los pormenores del asunto. Igualmente le impuso la falta descrita en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 al haber recibido la disciplinada dineros por cuenta de su cliente y no entregárselos. Esta falta fue imputada a título de CULPA. El Magistrado Instructor al verificar lo actuado dentro de las presentes diligencias, encontró que se encontraban bajo los parámetros del derecho de defensa y el debido proceso, sin hallar irregularidad alguna que viciara el procedimiento. Seguidamente se le concedió la palabra a la investigada, para que realizara petición de pruebas dentro del juicio, quien manifestó no solicitar. Se dispuso dar por terminada la audiencia de pruebas y calificación provisional, para dar paso a la vista pública de juzgamiento. El día 20 de noviembre de 2012 tuvo inicio la audiencia de juzgamiento, con la asistencia de la encartada, en donde se adelantaron las siguientes actuaciones: Se practicó inspección judicial al proceso No. 2009-674 de Inés Herrera contra Margoth Santacruz Guerrero tramitado en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Pasto. A continuación se le dio el uso de la palabra para que expusiera sus alegaciones

finales, aduciendo que la quejosa siempre corroboraba que los bienes embargados fueran retirados en las diligencias de secuestro. Que con la quejosa acordaron que los primeros pagos que hicieran los deudores se destinarían a sus honorarios, señalando finalmente que los informes se le rindieron a la quejosa de manera verbal.

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Referencia. APELACIÓN SENTENCIA - ABOGADO La sentencia apelada.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante fallo del 16 de enero de 2013, declaró disciplinariamente responsable a la abogada LUCÍA VIVIANA FOLLECO LÓPEZ de la comisión de las faltas descritas en los literales “c” y “d” del artículo 34 y numeral 4° del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, correspondiente a los cargos formulados, imponiéndole sanción de SUSPENSIÓN de dos (2) meses en el ejercicio de la profesión, al concluir: “… en el caso concreto , observa la sala que la quejosa no tuvo conocimiento del trámite de la diligencia de secuestro, esto es, de lo que sucedió en ella, de los acuerdos que se llevaron a cabo con la demanda, de los dineros recepcionados en

virtud de ese acuerdo por parte de la abogada. No se cuestiona el hecho de que la togada haya llegado a un acuerdo respecto al pago de la obligación y que haya recibido dinero por concepto de abono a la suma adeudada sino que tal acuerdo no se haya hecho conocer a la poderdante y que se le haya dado información falsa en el sentido de que los bienes se encontraban depositados con el secuestre y no con la demandada o sus familiares. Ocultándole la información sobre los pagos recibidos y evadiendo a la poderdante, lo que creó incertidumbre y duda sobre la suerte que había corrido el proceso que le fuera confiado, razón por la cual decidió contactar directamente al secuestre y a la demandada para obtener la información verdadera con respecto al acuerdo y a los pagos realizados dentro de la gestión encomendada…”. Más adelante señaló que “…con respecto a la conducta referida a la retención indebida de dineros, conviene recordar que el profesional del derecho que retiene dinero, cuando sea posible su entrega, los conserva durante prolongado espacio de tiempo de manera injustificada, está incurriendo en situación de ilicitud disciplinaria hasta el momento en que se le ponga fin, cumpliendo con el deber de entregarlos a quien corresponda, vale decir, que trata de una falta de carácter permanente. Observa esta Sala, que si bien en principio esta conducta por su naturaleza se califica generalmente como dolosa, sin embargo, en el presente caso se calificó a título de culpa por considerar que la falta de entrega de los dineros recibidos corresponde más a un manejo negligente y falta de profesionalismo producto de la gestión profesional y de las correspondientes cuentas y recibos que la disciplinada llevaba a la quejosa, teniendo en cuenta que en

los documentos presentados por la abogada para su defensa evidencian falta de orden y claridad en el manejo de los dineros recaudados y del pago de honorarios en los múltiples asuntos encomendados, mala práctica que no solamente era aceptada sino propiciada por la quejosa, como se observa en los recibos informales, presentados en este proceso, en los que constan las cuentas que entregaba la abogada y que recibió a satisfacción la quejosa, en otros casos. Adicionalmente una parte utilizó las sumas recaudadas

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Referencia. APELACIÓN SENTENCIA - ABOGADO para el correspondiente pago de honorarios al secuestre, actuando según el acuerdo verbal con la quejosa, que venía aplicando en las diferentes gestiones que llevaba. Reconociendo tal situación y en virtud de las pruebas aportadas en su defensa, esta Sala acudiendo además al principio de favorabilidad confirmará dicha calificación, en lugar de la de dolo, que es la que generalmente corresponde a estos casos atendiendo a la naturaleza de la falta…” (fls. 68 a 216 del c.o.). La apelación.- Contra la anterior decisión la inculpada en escrito radicado el 3 de abril de 2013, interpuso recurso de apelación argumentando que desde el inicio de la investigación con la formulación de la queja disciplinaria en su contra, en el sentido de la calificación provisional y finalmente en el fallo de primera instancia, desvirtuó toda

duda razonable a su favor. Adujo que se evaluó como cierto los hechos contenidos en el escrito presentado por la quejosa y la primera instancia no hizo un análisis de las contradicciones de su parte, cuando afirmó no tener conocimiento de la gestión relacionada con la ejecución del proceso, cuando es claro que conocía los pormenores de la actuación, porque los informes se entregaban verbalmente debido a la confianza que existía. Indicó que con las pruebas aportadas al proceso se demostró que en ningún momento su actuación implicó engaño, porque como se logró probar, siempre expidió recibos de pago y comprobantes de sus actuaciones que han sido conocidas por los despachos judiciales, como fue el comprobante de pago a favor de la señora MARGOTH SANTACRUZ, acta de depósito de bienes, acta de diligencia de embargo, documentos con los cuales se acreditó que no ha ocultado ninguna situación, sino por el contrario ha dejado por sentado su situación en la realización de la gestión realizada. Finalmente peticionó que debe aplicarse a su favor el principio denominado IN DUBIO PRO REO. (fls 88 a 95 c.o).

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Referencia. APELACIÓN SENTENCIA - ABOGADO Dada la impugnación presentada de manera oportuna, el Magistrado ponente A quo concedió la alzada mediante auto del 22 de mayo de 2013. (fl. 112 c.o.).

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 13 de junio de 2013 se avocó el conocimiento de las diligencias, ordenando correrle traslado al Ministerio Público, lo cual se cumplió (fl. 5 c. 2ª Inst.), y se requirió a la Secretaría Judicial de esta Corporación, para que informe si contra la profesional investigada cursaban otros procesos por los mismos hechos.(fl. 4 c.2ª Inst.). La Secretaría Judicial de esta Sala mediante certificación del 19 de julio de 2013, acreditó que contra la abogada LUCÍA VIVIANA FOLLECO LÓPEZ no cursaban otros procesos por los mismos hechos ante esta Corporación (fl. 12 C. 2ª Inst.). Antecedentes disciplinarios. Se allegó certificado de antecedentes disciplinarios de la encartada de fecha 13 de julio de 2013, donde se informa que no registra antecedes. (fl. 11 c. 2ª Inst.). El Ministerio Público guardó silencio. Impedimentos. Observado el infolio, no se evidenció que alguno de los Magistrados que integran la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura hayan manifestado impedimento para conocer de las presentes diligencias en esta instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Referencia. APELACIÓN SENTENCIA - ABOGADO

Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer y decidir el recurso de apelación de conformidad con los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, en armonía con el parágrafo 1° de la última norma citada, en concordancia con el numeral 1° del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 y acuerdo 075 de 2011. De modo, que el examen que sobre el asunto en cuestión corresponde hacer a esta Sala, se dirigirá a verificar la existencia de una causal de nulidad, caso en el cual será imperativa la declaratoria de oficio de la misma de conformidad a lo establecido en el artículo 99 del Código Disciplinario del Abogado. Indebida Calificación de la Falta. La formulación de cargos y naturalmente que la sentencia en el proceso disciplinario son de gran trascendencia, ya que la primera determina el objeto del debate en la etapa de juzgamiento y la sentencia sancionatoria debe estar dictada de acuerdo con el principio de legalidad y solo se podrá sancionar a un abogado con base en las conductas previstas como falta disciplinaria en el Código Disciplinario del Abogado, según lo establece el artículo 17 ibídem. (Ley 1123 de 2007) De modo, que el operador disciplinario deberá concretar los hechos, adecuarlos al tipo disciplinario correspondiente, es decir, en este caso de los consagrados en el Código Disciplinario del Abogado, en el título II “DE LAS FALTAS EN PARTICULAR” las

cuales están establecidas entre los artículos 30 a 39, de donde es indudable que la investigada tenga la posibilidad de implementar una adecuada defensa y atender los requisitos formales y sustanciales consagrados en el ordenamiento disciplinario. En el caso en estudio, a juicio de esta Sala al señalar como infringida la norma prevista en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, yerra al momento

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Referencia. APELACIÓN SENTENCIA - ABOGADO de calificar el grado de culpabilidad al establecerla como culposa, cuando la modalidad de la conducta para que se estructure la falta debe observarse el verbo que lo califica como es el no entregar, aspecto volitivo que conlleva la intención, por lo que irrogar responsabilidad a título de culpa, como lo señaló el juez de instancia conlleva necesariamente a que se esté en presencia de una irregularidad sustancial que genera la anunciada nulidad que tuvo su génesis tanto en la formulación de cargos, como en la sentencia de primera instancia, pues el Magistrado a cargo de las diligencias fue enfático en afirmar que la formulación de cargos lo era por haber incurrido en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, que señala: “Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado:

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo.” Ahora bien, el Código Disciplinario del Abogado, Ley 1123 de 2007, ha establecido unas normas sustanciales y de procedimiento de obligatorio cumplimiento, no obstante que su desconocimiento conlleva a su invalidez, como es precisamente lo que ocurre en este caso, con respecto a la formulación de cargos y por ende de la sentencia, como quiera que frente a la posible responsabilidad disciplinaria de la abogada investigada respecto a la actuación surtida por ésta en el proceso ejecutivo donde actuaba en nombre de la quejosa como ejecutante, debe reconocerse, que la Sala de primera instancia erró en esta oportunidad en la calificación de la falta, pues la imputación efectuada a título de culpa no consulta la naturaleza de la conducta reprochada dado el conocimiento que de la ilicitud del comportamiento tenía la profesional del derecho, al apropiarse de unos dineros recibidos por cuenta de su cliente.

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Referencia. APELACIÓN SENTENCIA - ABOGADO Debe recordársele al juzgador de instancia que el cuidado en el análisis que sobre la adecuación al momento de verificar la tipicidad y antijuricidad de la conducta debe

estar acompañada del análisis de la culpabilidad es decir de la forma como el investigado acudió a cometer la falta, es un análisis inminentemente subjetivo que “avoca al juez disciplinario a preguntar e indagar bajo qué circunstancias de comprensión y voluntad actuó el disciplinable para dejar de observar el deber profesional o incurrir en la inhabilidad que previamente se han considerado como falta”2 De otra parte debió el A quo, concordar el reproche efectuado por encontrarse incursa en la citada falta, con lo previsto en el artículo 29 de la precitada normatividad, pues son estos precisos deberes y reglas de sujeción que están obligados a respetar los profesionales del derecho por la trascendencia de su función social que cumplen, pero además porque es imperativo para el juzgador ponderar el grado de culpabilidad en concordancia con la falta que se reprocha. Conforme a lo antes señalado para reprocharle la falta prevista en el artículo 35 numeral 4 ibídem, está implícito el elemento cognitivo de la ilicitud de su comportamiento lo cual impide que la misma pueda ser calificada como culposa, como equivocadamente lo estimó el fallador de instancia. Así las cosas, se estableció que a la abogada se le sancionó, entre otras, por una falta disciplinaria que no corresponde con la calificación de la gravedad de la conducta implícita en el comportamiento reprochado, genera una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa en los términos del artículo 29 Superior. Ahora bien, el operador disciplinario, está en la obligación de seleccionar y calificar la gradualidad de la falta correctamente, pues, de no proceder así se dificultaría dentro

2 Código Disciplinario del Abogado. Comentado por uno de sus redactores Dr. Miguel Ángel Barrera Cruz página 23 y ss. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2008.

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Referencia. APELACIÓN SENTENCIA - ABOGADO del sistema procesal vigente, el derecho de defensa y el debido proceso, el cual obligaría al procesado a presentar argumentos tendientes a desvirtuar todas las formas de culpabilidad que caben dentro de éstos. En consecuencia, la violación que pueda ocurrir de aquellas normas que la ley establece para los trámites procesales, es decir como formas propias de cada proceso, atenta contra el debido proceso y por ende contra el derecho de defensa, siendo que éstas tienen el fin de garantizar a todos los intervinientes en la actuación disciplinaria la efectividad de los principios, derechos y prerrogativas procesales. No obstante la violación del derecho al debido proceso no solo puede predicarse del incumplimiento de una determinada norma procesal, ésta también ocurre en virtud de la ineficacia de la misma para alcanzar el propósito para el que fue concebida, siendo así que en las actuaciones destinadas a cumplir con la actividad sancionatoria del Estado, las formas procesales que la orienten deben propender por el cumplimiento de los propósitos de protección y realización del derecho material de las personas y la verdadera garantía del principio de legalidad.

En consecuencia, el debido proceso se debe aplicar a las actuaciones disciplinarias, de esta manera siempre que se haga uso del poder sancionatorio se deben observar las formalidades, requisitos y características que lo componen, por lo tanto con la finalidad de que se falle correctamente el presente proceso disciplinario, se decretará la nulidad de todo lo actuado incluyendo el pliego de cargos devolviendo el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, para que ese mismo despacho subsane el vicio y adelante correctamente el trámite para calificar el grado de culpabilidad en concordancia con la falta reprochada, acorde con la descripción de la misma.

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Referencia. APELACIÓN SENTENCIA - ABOGADO De tal manera que esa actuación de la primera instancia, vulnera de forma abierta el equilibrio procesal disciplinario, base del concepto del proceso justo y legal, pues de acuerdo con la Constitución Política el derecho fundamental al debido proceso, está constituido por un conjunto de garantías esenciales que el Estado debe respetar, siempre que un ciudadano se encuentre inmerso en el trámite de un proceso disciplinario judicial, es decir sancionatorio, en donde es claro que es en el ámbito de este derecho, donde estas garantías tienen mayor sentido y trascendencia de acuerdo con su origen, como sustento del Estado Social de Derecho.

Por eso, con fundamento en las breves consideraciones y a fin de subsanar la irregularidad advertida, se declarará la nulidad parcial de lo actuado a partir de la decisión dictada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional celebrada eñ 29 de mayo de 2012, mediante la cual se calificó jurídicamente la actuación disciplinaria formulando cargos contra la abogada inculpada, inclusive, por la situación planteada respecto de la falta prevista en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, dejando a salvo las pruebas allegadas al proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- Declarar la nulidad parcial de lo actuado en el proceso disciplinario adelantado contra la doctora LUCÍA VIVIANA FOLLECO LÓPEZ, a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 29 de mayo de 2012, por la situación planteada respecto de la falta prevista en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 de acuerdo con las consideraciones realizadas en la parte motiva de esta providencia.

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Referencia. APELACIÓN SENTENCIA - ABOGADO Segundo.- Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en

primer lugar, notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala. Tercero.- Por la Secretaría de la Sala súrtanse las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

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YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial