CSDJ - F52001110200020120009401ADJUNTA20120711191318-2012

ACCION DE TUTELA/ debido proceso ACCIÓN DE TUTELA/ naturaleza residual ACCION DE TUTELA/ mecanismo transitorio ACCION DE TUTELA/ perjuicio irremediable. Es sabido el carácter residual de la acción de tutela, improcedente de cara a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial, a menos que exista un perjuicio irremediable con las características de gravedad, urgencia e irreversibilidad que ameriten la intervención, así sea transitoria del juez de los derechos fundamentales. La discusión sobre el régimen pensional del actor solo puede discutirse dentro de dos años, cuando cumpla los requisitos, y el cuestionamiento de los actos que lo incorporaron a la Fiscalía General de la Nación per se no constituyen perjuicio irremediable, para que ello ocurra deben presentarse circunstancias excepcionales que consulten la naturaleza excepcional y amerite por sí sola la intervención del juez de tutela. Tutela improcedente.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 520011102000201200094 01 (4378-13) -S.D. Aprobado según Acta de Sala No. 63 de Sala Dual de Decisión No. 2

ASUNTO

Procede la Sala Dual No. 2 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, conformada por los Magistrados JULIA EMMA GARZÓN

DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia, proferido el 22 de marzo de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, dentro de la acción de tutela formulada por interpuesta apoderada por el ciudadano ÁLVARO BLADIMIR VILLOTA GUERRERO, en contra del DEPARTAMENTO 1 Conformada por los Dres. ZAHYRA MILENA PANTOJA y HERNEY LEONARDO LUCENA

VALVERDE.

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicado No. 520011102000201200094-01 2 ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” en proceso de supresión, mediante la cual fue declarada la improcedencia de la acción. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La apoderada judicial del señor ÁLVARO BLADIMIR VILLOTA GUERRERO, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social en conexidad con la vida y estabilidad laboral reforzada que habrían sido vulnerados por DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” en proceso de supresión, con arreglo a los siguientes hechos:  El actor empezó a laboral al servicio el DAS desde el 17 de enero de 1994 en condición de detective, llevando a la fecha de presentación de la solicitud

–el 7 de marzo de 201218 años, 01 mes y 19 días de servicio, esto es, que para cumplir los 20 años al servicio de la entidad y adquirir con ello el derecho a la pensión le hacen falta 01 año, 10 meses y 11 días, conforme a lo establecido en el Decreto 1835 de 1994.  El Gobierno Nacional expidió el 31 de octubre de 2011 los Decretos 4057 y 4070 que suprimieron el DAS y modificaron su planta de personal, notificados al actor el 11 de noviembre de 2011 indicándole que su cargo se suprimía a partir del 31 de diciembre de 2011 y sería incorporado a partir del 1º de enero de este año en los empleos creados en la planta global de la Fiscalía General de la Nación.  El primero de los Decretos citados previó dentro de su articulado que los servidores que no fueren incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerían en la planta de empleos del DAS en supresión, hasta su cierre, si acreditaban su condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximo a pensionarse, conforme al artículo 12 de la Ley 790 de 2002. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicado No. 520011102000201200094-01 3  El actor se encuentra en la última condición señalada, por lo cual su cargo no debió suprimirse, sino mantenérsele dentro de la planta de la entidad en

supresión  Los detectives del DAS tienen un régimen [pensional] de transición especial previsto en el Decreto 1835 de 1994, por lo que su incorporación a la nueva entidad le genera un perjuicio irremediable, por tratarse de “un régimen pensional incierto” y la pérdida del régimen anterior más favorable, habiendo elevado a la entidad un derecho de petición no respondido hasta la fecha. Pretende mediante esta acción, el amparo de los ya mencionados derechos fundamentales al desconocer que se encuentra dentro del retén social del artículo 12 de la Ley 970 de 2002, y consecuentemente se ordena a la entidad accionada adelantar los trámites necesarios para que se le mantenga o se incorpore nuevamente al DAS en proceso de supresión, hasta adquirir su derecho a pensionarse o la expedición del acta definitiva de supresión de la entidad y la extinción definitiva de su personalidad jurídica.

A su escrito anexó copias de:

1. Cédula de ciudadanía

2. Acta de posesión

3. Desprendible de pago de nómina a diciembre de 2011

4. Decretos 4057 y 470 del 31 de octubre de 2011

5. Oficio del 11 de noviembre mediante el cual se le comunicó la supresión del cargo y asignación a la Fiscalía General de la Nación.

6. Comunicación de su Resolución de incorporación a la Fiscalía General de la Nación y oficio de reubicación el la misma

7. Derecho de petición del 17 de noviembre de 2011, dirigido a la accionada

8. Memorando del DAS en supresión explicando la demora para poder responder

9. Sentencia de tutela del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, donde a

otro funcionario del DAS se le concede un amparo similar. (fs. 1 a 43) República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201200094-01 4 2.- La Sala de instancia, mediante auto del 13 de marzo de 2012 admitió la acción y dispuso la integración del contradictorio con la entidad accionada, la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Seccional del CTI de Pasto. (fs. 47 y 48) 3.- Concurrió en primer lugar al proceso el Jefe de Personal de la Fiscalía General de la Nación, señalando que dicha entidad se ha limitado a dar cabal acatamiento a las leyes y decretos que regularon el asunto de la supresión del DAS, reincorporando a parte de sus trabajadores, los cuales, tampoco pierden sus derechos de carrera al ser incorporados, como así lo establecen los artículos 42 de la Ley 909 de 2004 y 7º del Decreto Ley 4057 de 2011. Adicionalmente el Decreto 4060 de 2011 estableció la equivalencia de la nomenclatura y clasificación de los empleos del DAS aplicables a la Fiscalía General de la Nación, a efectos de preservar las condiciones de los servidores que fueren incorporados, misma que fue aplicada a la base de datos recibidas del DAS, y en tales condiciones fue debidamente incorporado el aquí actor, de allí que no le asista razón en cuanto predica la afectación de sus derechos. En punto del régimen pensional, señaló que los derechos de carrera comportan

incorporarse a la nueva planta en la mismas condiciones ostentadas en la entidad anterior, con respeto de los derechos adquiridos que en la materia señalada no se tiene noticia, por lo cual el actor ha de estarse al régimen de la nueva entidad como lo ordena el ya citado artículo 7º del D. 4057 de 2011. Y finalmente advirtió que la acción de tutela es improcedente al contarse con mecanismo ordinario de defensa judicial ante la justicia contenciosa, adujo que la Fiscalía no se encuentra legitimada en causa por pasiva, y tampoco ha existido afectación de derechos fundamentales del actor, razones para pedir la declaratoria de improcedencia de la acción y, de manera subsidiaria, despachar las pretensiones del actor de manera desfavorable. A su escrito anexó copias del acto administrativo de incorporación, acta de posesión e inscripción en carrera del actor. (fs. 61 a 75) República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201200094-01 5 4.- Ratificó el actor su solicitud el día 15 de marzo del año en curso, donde señaló que con el régimen de la Fiscalía se pensionaría en 12 años y con el del DAS en 2; anexó copias de sus cotizaciones para pensión ante CAJANAL y de la respuesta finalmente ofrecida por la accionada a su derecho de petición del 17 de noviembre de 2011, así como algunas piezas de su hoja de vida. (fs. 78 a 109)

5.- Intervino la Dirección Seccional del CTINariño – Putumayo pidiendo ser desvinculada de la acción, con argumentos similares a los esgrimidos por la Jefatura de Personal de la FGN. (fs. 111 a120) 6.- Concurrió también el Instituto de Seguros Sociales Seccional Nariño, aportando copia de la historia laboral del actor, y manifestando que los hechos objeto de amparo sólo competen al empleador y en ningún caso a esta entidad, por ende debe ser desvinculada a la actuación. (fs. 119 a 138) 7.- El DAS en supresión con argumentos similares a los esbozados por la Fiscalía y a la Dirección Seccional de Fiscalías indicó que se han respetado los derechos de carrera del actor quien fue incorporada a la nómina de la Fiscalía conforme a las normas correspondientes y predicó que en todo caso el asunto debe ventilarse ante el juez natural del asunto haciendo uso de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, razones para pedir la improcedencia de la acción, citando precedentes jurisprudenciales en el mismo sentido en casos similares. (fs. 139 a 144) LA PROVIDENCIA IMPUGNADA En su fallo del 22 de marzo de 2012, la Sala de instancia declaró la improcedencia de la acción, aclarando que los derechos del actor fueron respetados al incorporarlo -al suprimirse la entidad para la que laborabaa la Fiscalía General de la Nación y el tema concerniente a su pensión es apenas una expectativa que se habrá de resolver cuando eleve la solicitud correspondiente, cuando se defina su régimen pensional. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201200094-01 6 En todo caso, anotó, no existe un perjuicio irremediable que amerite la intervención transitoria del juez constitucional en un asunto propio de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. LA IMPUGNACIÓN Oportunamente la apoderada del actor insistió en que con el cambio de entidad su régimen pensional excepcional varió para regularse ahora por la Ley 100 de 1993, desconociendo su calidad de pre pensionado y sus efectos señalados en la jurisprudencia constitucional, lo cual se habría conjurado si hubiere permanecido en la entidad en proceso de supresión, por ende insiste en que el amparo solicitado debe ser concedido. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual de decisión No. 2 integrada por los H. Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA que forma parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en primera instancia de las acciones de tutela interpuestas en contra de la propia Corporación de que hace parte. 2.- Caso concreto. Conforme a las premisas fácticas y jurídico procesales ya señaladas y recordando los

precedentes de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201200094-01 7 sobre la materia2, impera a la Sala Dual pronunciarse sobre: i) la naturaleza de la acción de tutela, ii) diferencias entre presupuestos procesales y presupuestos de la acción, iii) presupuestos procesales en el caso concreto, y de encontrarse reunidos estos, lo hará también sobre: iv) la prosperidad de la acción. En el orden propuesto, cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones,

y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que éste ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De su parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos sustanciales que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. 2 Rad. 20100222, Sentencia del 22 de septiembre de 2010, M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201200094-01 8 Concretamente en materia de tutela y particularmente entratándose de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución

denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el

particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. 3 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201200094-01 9 … “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera

oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino que impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aún así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En el caso concreto, la discusión del régimen pensional del actor no tiene por qué darse aún y menos en sede constitucional, pues como él mismo lo dijo en su ratificación, según su criterio los requisitos para acceder a tal prestación habrá de cumplirlos en dos años; y en punto de querer ser reintegrado al DAS en proceso de supresión, cabe recordar que los actos administrativos por los cuales se produjo su incorporación y las normas que lo reglamentaron, conforme a la teoría de los móviles y las finalidades bien pueden ser objeto de acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa, mecanismo ordinario de defensa y escenario natural del debate, y por ende, no tiene

cabida la intervención del juez constitucional de los derechos fundamentales, dado que tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable; al respecto vale la pena recordar la reiterada jurisprudencia de la Corporación límite en materia iusfundamental por medio de un pronunciamiento reciente: “El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por lo mismo ha de entenderse que la acción de tutela no es una herramienta judicial que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa. Debe recordarse que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, excepcional y residual, que no puede ser visto como una vía judicial adicional o paralela que pueda sustituir a las vías judiciales ordinarias, como tampoco se ha establecido como un salvavidas, al que se pueda acudir para corregir los errores en que pudieron incurrir las partes, o para 4 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201200094-01 10 revivir términos ya fenecidos a consecuencia de la incuria procesal de esas mismas partes, que luego de haber dejado vencer los términos para hacer uso de los medios procesales ordinarios o especiales, acuden de manera

soterrada a la acción de tutela para subsanar tales omisiones. Ahora bien, la acción de tutela será procedente, aún en presencia de otros medios judiciales de protección de los derechos fundamentales, cuando se promueva como mecanismo transitorio, pero solo para evitar un perjuicio irremediable. Para que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio, es necesario demostrar en primer lugar, que (i) lo inminente de un perjuicio irremediable respecto de un derecho fundamental y, en segundo lugar, (ii) que en efecto existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.”5 Es que, desde los mismos albores de la acción de tutela en paradigmática decisión ya la misma Corporación en cita había señalado: "… es fácil comprender que si prevalece la acción ordinaria y no procede la de tutela, la preferencia de la Constitución por este remedio es clara y que no se entendería que después de manifestar esa preeminencia y remitir el asunto a esa vía, venga luego a someter el resultado de su ejercicio, trámite y decisión al sistema que desde el principio desechó”6. De suerte que, no es admisible, y es contrario a la filosofía que inspira la acción constitucional en escena, interferir en el curso normal de los procesos correspondientes a las jurisdicciones ordinarias, que es donde debe tener lugar la discusión sobre temas como los aquí traídos indebidamente. Así las cosas, sin que hagan falta más consideraciones, la Sala Dual declarará la improcedencia de la acción, relevándose así de abordar el estudio del fondo del asunto

planteado, con arreglo a lo dicho al inicio de las precedentes consideraciones. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual de Decisión No. 2 conformada por los H. Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 5 Sentencia T-1062 de 2010, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 6 C – 543/92. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201200094-01 11

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia el 22 de marzo de 2012 emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, dentro de la acción de tutela formulada por interpuesta apoderada por el ciudadano ÁLVARO BLADIMIR VILLOTA GUERRERO, en contra del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” en proceso de supresión, mediante la cual fue declarada la improcedencia de la acción, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Presidente