CSDJ - F52001110200020120010901ADJUNTA20141023075022-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis de octubre de dos mil catorce Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 520011102000201200109 01 Aprobado en Acta No. 87 de la misma fecha. ASUNTO Desatar el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 30 de abril de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, por medio del cual se decretó la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO y el ARCHIVO del proceso en favor del doctor 1 La Sala de primera instancia estuvo conformada por los Magistrados Baudilio Murcia Ramos y Carlos Alberto Papamija Diago. JAVIER OSWALDO USCATEGUI ÁVILA en su condición de Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto. HECHOS El 10 de noviembre de 2007, la señora Stella del Rocío Mora García, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando el reajuste de su asignación de retiro, la cual fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto. El 24 de noviembre de 2010, dicho Juzgado dictó sentencia despachando desfavorablemente las pretensiones, al concluir que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la prima de actividad. El fallo fue apelado, ante lo cual el Tribunal Administrativo de Nariño mediante providencia del 18 de noviembre de 2011 revocó la decisión para

en su lugar acceder a las pretensiones. Por estos hechos, el 26 de marzo de 2012 el doctor Lauro Vicente Muñoz Sotelo en calidad de apoderado de la citada señora, formuló queja contra el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Nariño. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído del 30 de marzo de 20122 el instructor de primer grado avocó conocimiento y ordenó apertura de indagación preliminar, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. También se acreditó 2 Folio 31. la calidad del doctor JAVIER OSWALDO USCATEGUI ÁVILA como Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto. En escrito del 23 de julio de 20123, el doctor JAVIER OSWALDO USCATEGUI ÁVILA se pronunció sobre la indagación preliminar señalando, que en efecto tramitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2007-00174 instaurada por la señora Stella del Rocío Mora García en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, en donde se reclamaba el incremento de la asignación de retiro por concepto del Índice de Precios al Consumidor IPC, desde 1997 a 2006. Indicó, que dentro de dicho proceso profirió sentencia No. 0123 del 24 de noviembre de 2010 en donde si bien, se hace referencia a la prima de actividad, es en virtud a que dicho factor se debía tener en cuenta para la asignación de retiro, conforme lo establecido en los Decretos 1211 y 1212 de

1990 régimen aplicable para los miembros de la Fuerza Pública, decretada por el Gobierno Nacional para el personal activo, misma que no debe ser inferior al IPC. Aseguró, que si bien es cierto, en la providencia objeto de discusión ahondó en los criterios normativos y jurisprudenciales en torno a la prima de actividad, luego de analizar las premisas normativas y fácticas así como el fenómeno de al prescripción concluyó, que el incremento salarial pretendido conforme al IPC había prescrito, si que fuera posible a partir de junio de 2007, pues el 31 de diciembre de 2004 entró en vigencia el Decreto 4433 de ese mismo año, norma que corrigió la desigualdad invocada en dicho proceso, al haberse consignado nuevamente el principio de Oscilación. 3 Folios 80-83. Aclaró, que la interpretación del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 no fue pacífica en la jurisdicción de lo contencioso administrativo existiendo fallos contradictorios y sólo a partir de febrero de 2011, se estableció que conforme al principio de favorabilidad se aplicaba la prescripción cuatrienal del Decreto 1212 de 1990 y además la actualización de la mesada conforme a la IPC hacia el futuro de la pensión, por lo que a la fecha se contabiliza el porcentaje de diferencia entre el incremento anual que hace el Gobierno Nacional y el IPC, es por esto que el Tribunal Administrativo de Nariño si bien reconoció el derecho decretó la prescripción parcial. En tal sentido, la decisión que profirió se fundamentó en una interpretación de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 270 de

1996 en punto de la autonomía e independencia judicial, máxime cuando el asunto, insistió no fue pacífico en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En consecuencia consideró, que su conducta no es disciplinable, pues siguió los lineamientos de la evolución jurisprudencial sobre el tema y, no hubo daño para a la demandante porque la sentencia fue corregida en segunda instancia reconociendo el derecho pretendido. PROVIDENCIA RECURRIDA El 30 de abril de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, decretó la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO y el ARCHIVO del proceso en favor del doctor JAVIER OSWALDO USCATEGUI ÁVILA en su condición de Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto. Señaló el Seccional, que no es cierto todo lo que expuso el quejoso en el sentido de que nunca pidió se tuviera en cuenta una prestación adicional para el reajuste de la asignación de retiro, pues en la demanda se observó que si fue pretendido se ordenara a la demandada reconocer, liquidar y pagar en forma reajustada, los efectos laborales que pudieron haber sido menoscabados por el no reajuste oportuno de la asignación de retiro, tales como primas, bonificaciones, subsidios y demás derechos de orden prestacional. Con lo anterior, encontró desvirtuado de plano lo expuesto en la queja, en la medida en que el disciplinado como juez de primera instancia si podía y debía adentrarse en el análisis de cualquier otra prestación que incidiera en el reajuste de la asignación de retiro como efectivamente lo hizo.

Lo cierto es que al centrarse en la prima de actividad, se desvió del análisis central del asunto cual era la aplicación concreta de la prescripción de la que en últimas también se ocupó pero de manera incompleta. Ello, si bien configura una deficiencia en la interpretación, concreción y análisis del tema demandado, no implica configuración de falta disciplinaria. Señaló, que el instructor disciplinario no puede invadir órbitas funcionales que no le corresponden pues el ejercicio en debida forma de los recursos legales dentro del trámite respectivo y con las exigencias procesales aplicables, por lo que no puede pretenderse utilizar la jurisdicción disciplinaria como una tercera instancia. Concluyó, que si bien la decisión cuestionada no ha sido la completa, correcta y suficiente, está debidamente sustentada dentro de los parámetros de la autonomía e independencia judicial, goza de presunción de legalidad y en su adopción no existen elementos que demuestren que ésta haya sido proferida infringiendo las leyes, mucho menos que permitiera configurar los elementos mínimos objetivos para predicar la existencia de una falta disciplinaria. RECURSO DE APELACIÓN En escrito del 3 de junio de 2014 de 20144 el quejoso formuló recurso de apelación, señalando que el fallo del 24 de noviembre de 2010 proferido por el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto se contradice con otros fallos por el emitidos en casos idénticos al de la señora Stella del Rocío Mora García. Insistió, en que el disciplinado de manera extraña omitió la aplicación de los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 1 de septiembre de

2009 proferida por el Consejo de Estado, cuyos criterios sobre el reconocimiento y pago del incremento salarial del IPC a los miembros de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, que se encontraban plenamente vigentes para la fecha en que profirió la sentencia del 24 de noviembre de 2010. CONSIDERACIONES La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto por los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política y 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996. 4 Folios 58-57. Dada la especial sujeción de los servidores con el Estado, la potestad sancionadora de éste se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre los mismos y en razón de la relación jurídica surgida por la facultad de administrar justicia. Se pretende, entonces, que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se realice dentro de las normas del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia, los cuales deben caracterizar sus actuaciones. La potestad disciplinaria es entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional: “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio,

desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”5. En este orden de ideas, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento por parte del servidor judicial trae como consecuencia una respuesta represiva por parte del Estado. De lo anterior se deduce que lo que genera el reproche al servidor judicial no es propiamente la voluntad de lesionar intereses jurídicos tutelados, sino los 5 Corte Constitucional. Sentencia C-028/06 comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto y defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomienda. Así, el artículo 196 de la ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos: “Artículo 196. Falta Disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código”. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en

relación con los aspectos impugnados, al presumir el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, es porque no suscitan inconformidad en el sujeto procesal apelante, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. Caso concreto Mediante auto del 30 de abril de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, decretó la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO y el ARCHIVO del proceso en favor del doctor JAVIER OSWALDO USCATEGUI ÁVILA en su condición de Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto. La inconformidad del apelante, se concentra en que el disciplinable desconoció los criterios de interpretación ya establecidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 1 de septiembre del 2009, en cuanto al reajuste de asignaciones de retiro de miembros de las Fuerzas Militares por concepto del IPC. Desde ya, la Sala advierte que habrá de confirmar la providencia recurrida, pues en efecto, mediante sentencia del 24 de noviembre de 20106, el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, negó las pretensiones incoadas por la señora Stella del Rocío Mora García relativas al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2007-00174. En dicha providencia, el funcionario hizo un recuento de las normas y jurisprudencia sobre el asunto formulado y finalmente concluyó, que se hallaba

probada la excepción de prescripción y en consecuencia despachó desfavorablemente las pretensiones. Posteriormente, al ser objeto de recurso de apelación por parte de la demandante, el Tribunal Administrativo de Nariño mediante fallo del 18 de noviembre de 20117, revocó el de primera instancia condenando a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar a la demandante la diferencia dejada de percibir, con su respectiva indexación por concepto de incrementos del IPC entre el 8 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2004. 6 Folios 51-66. 7 Folios 67-73. Dicha Corporación consideró, que la demandante tenía derecho a percibir el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC para el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2004, por prescripción cuatrienal, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, ya que su petición a la demandada data del 8 de junio de 2007. En efecto, como lo mencionó el disciplinado, el tema sobre reajuste de asignaciones de retiro de miembros de la fuerza pública no ha sido pacífico, pues como lo ha reseñado el Consejo de Estado, en un principio, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional estaban excluidos del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por expresa disposición del artículo 279 de la misma ley y, en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, aplicando el principio de oscilación de las

asignaciones8. Sin embargo, a partir de la Sentencia de Unificación de 17 de mayo de 2007 proferida por la Sección Segunda de esa Corporación y, en aplicación de la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con un parágrafo cuarto según el cual “las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”, se consideró que los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus asignaciones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor 8 Así lo reseñó esa Corporación en Sección Segunda Subsección A, sentencia del 29 de julio de 2010, exp. 25000-23-25-000-2008-00613-01(1992-09), CP: Alfonso Vargas Rincón. certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 de la misma ley.9 Es así como en la actualidad, el ajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor I.P.C., establecido en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa de la Ley 238 de 1995, siempre que aquel reajuste fuera más favorable que el decretado por el Gobierno Nacional cada año para los miembros activos. Es así como la decisión reprochada por el quejoso, no puede ser objeto de proceso disciplinario, cuando se hizo uso de la interpretación que conforme a

la jurisprudencia y normas aplicables al asunto consideró eran las más acertadas, más aún en un tema en el que se presentaron cambios en los precedentes jurisprudenciales, pues, en estos eventos, sólo podría examinarse si se determina que el funcionario incurrió en vías de hecho o casuales de procedencia de acción de tutela contra providencias judiciales, ya que la presunción de acierto y de legalidad de las decisiones de los operadores judiciales solo se puede desvirtuar ante la flagrante violación del ordenamiento jurídico claramente evidenciada en el caso específico, donde sin duda se advierta no la discrecionalidad sino la arbitrariedad del funcionario. De esta manera, observa la Sala que el funcionario se apegó a lo dispuesto en las normas y jurisprudencia aplicables al asunto formulado, decisión que si bien fue recurrida y revocada por el Superior del mismo, ello no obsta para configurar falta disciplinaria, no siendo de la órbita de esta jurisdicción evaluar de fondo una providencia frente a la cual se agotaron los recursos 9 Tal como lo reiteró esa Corporación en decisión de Solicitud de Extensión de Jurisprudencia del 26 de marzo de 2014, Sección Segunda Subsección B, exp. 11001-0325-000-2012-00544-00(2062-12), CP: Gerardo Arenas Monsalve. ordinarios y específicos del caso ante la autoridad judicial competente para resolver de fondo, ya que ésta no es una tercera instancia. En efecto, esta Corporación considera que no existen elementos para determinar que la providencia emitida por el funcionario se escapara a su competencia, se resolviera de forma arbitraria o con desconocimiento de las

normas que rigen el asunto, o excediera las facultades que le otorga para resolver según su criterio funcional. Providencias con esas características jamás pueden dar lugar a reproche disciplinario, pues conforme a los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, las mismas se encuentran amparadas por el principio de autonomía funcional, derecho de los jueces, debidamente desarrollado por la Corte Constitucional y esta Superioridad, según el cual, en sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la ley, es decir, que gozan de total autonomía funcional para proveer, y en esas condiciones le está prohibido a otra autoridad intervenir en las mismas, salvo cuando se advierta la presencia de actos injustos o constituyan abusos del poder. De esta manera, dichos funcionarios en ejercicio de su función de administrar justicia y, concretamente cuando al proferir sus decisiones actuaron de manera ponderada en la interpretación del material probatorio y las normas aplicables, no son sujetos disciplinables. De antaño la Corte Constitucional ha señalado: “Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Ahora bien, si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la

autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución”10. De hecho, esa misma Corporación ha ido construyendo la línea jurisprudencial con fundamento en la función judicial para llegar a reconocer como un derecho de los jueces el de la autonomía funcional: “…La responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución…”11. Doctrina reiterada en múltiples oportunidades, verbi gratia, en la sentencia T-238 de 2011: “Así pues, es claro y no ofrece ninguna duda que los funcionarios judiciales se encuentran sujetos en sus actuaciones a la potestad disciplinaria del Estado. Empero, es igualmente diáfano que esa sujeción no se extiende al 10 Sentencia C417 de 1993. 11 Sentencia T-417 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández G. contenido de las decisiones y providencias que dicten dentro del ejercicio de sus funciones, pues éste es producto de la autonomía e independencia que, según se explicó, caracterizan la función judicial. Como es obvio, esta regla general no impide que en situaciones verdaderamente excepcionales, en las

que la discrecionalidad judicial se transforme en arbitrariedad y/o se emitan decisiones que desatiendan o contraríen textos legales cuya claridad no admita interpretación razonable, pueda la autoridad disciplinaria cuestionar esos contenidos”12. (subraya fuera de texto). Con base en tal prerrogativa, es que esa Corte ha señalado que materializado el principio de autonomía en las providencias, los jueces por ese motivo no pueden ser sujetos disciplinables13: “Por ese motivo, no cabe tampoco proceso disciplinario alguno que busque responsabilizarlo por el entendimiento que, dentro de su competencia y autonomía, haya dado a determinado precepto. De corregir los errores de interpretación en que puedan incurrir los jueces habrán de encargarse sus superiores jerárquicos y, en sus niveles máximos, la Corte Suprema de Justicia en sus salas de casación y el Consejo de Estado, y, por supuesto, la Corte Constitucional en ejercicio de las atribuciones que le competen, pues al fin y al cabo las disposiciones sobre cuya exequibilidad se pronuncia han de ser entendidas conforme a la Constitución Política y jamás contra ella, lo que hace indispensable que los jueces en sus providencias consulten y apliquen la cosa juzgada constitucional y la doctrina constitucional; y, del mismo modo, cuando la Corte revisa sentencias de tutela y fija el alcance de determinado precepto, el 12 M.P. Nilson Pinilla Pinilla 13 Sentencia T-001 de 1999 reiterada en la T-156 del 5 de marzo de 2010, MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. criterio que la doctrina constitucional acoja debe ser observado a falta de

norma legal aplicable al caso controvertido. Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales”. (Negrillas de la Sala). Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce a los jueces su independencia, cuando en su artículo 8° establece que: “toda persona tiene derecho a ser oída (…) por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial…”, disposición que fue incorporada a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 5º como uno de los principios esenciales de la Rama Judicial. Además, se itera, sería un absurdo examinar la providencia del servidor judicial, como si se tratara de otra instancia, máxime cuando no se advierten comportamientos que se aparten de sus deberes funcionales y, la decisión se encuentra sustentada conforme a derecho, al margen que el afectado con la misma haya expresado su inconformidad o no esté de acuerdo con el criterio del operador judicial, como es el caso del quejoso quien recurrió la providencia y obtuvo sentencia favorable, pero ahora, pretende trasladar la discusión a la escena disciplinaria, no siendo ello procedente, pues no es el objeto de esta jurisdicción juzgar las decisiones de los operadores judiciales, copn las salvedades ya indicadas anteriormente. Así las cosas, como se advirtió desde un principio, habrá de confirmarse el

auto proferido el 30 de abril de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por medio del cual decretó la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO y el ARCHIVO del proceso en favor del doctor JAVIER OSWALDO USCATEGUI ÁVILA en su condición de Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 30 de abril de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por medio del cual decretó la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO y el ARCHIVO del proceso en su condición de Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Seccional de origen, una vez surtidas las notificaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial