CSDJ - F52001110200020120032701ADJUNTA20121004091630-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación Nº 520011102000201200327 01 Registro de Proyecto veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012) Aprobado según Acta No.083 de la fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 1 de agosto de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, mediante la cual “negó por improcedente” el amparo a los derechos fundamentales invocados por la señora ALCIRA DEL ROSARIO ESCOBAR contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría Departamental de Educación y Cultura de Nariño. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: 1 Con ponencia de la Magistrada Gloria Alcira Robles Correal, quien integraba la Sala con el doctorÁlvaro Raúl Vallejos Yela. A través del mecanismo constitucional la accionante solicita se tutelen los derechos fundamentales a la vida, seguridad social, trabajo, mínimo vital y debido proceso, que considera vulnerados por los entes accionados. La accionante por su condición y naturaleza pertenece al cabildo indígena de Iles Nariño. Fue vinculada a la planta global de la Gobernación de Nariño

desempeñándose en el cargo de auxiliar administrativa en la Institución Educativa San Francisco de Asís del Municipio de Iles, institución ubicada geográficamente en el territorio indígena que atiende a ésta población y se orienta a la conservación de sus tradiciones y costumbres. En cumplimiento del concurso Público de Méritos 001 de 2005, la Gobernación de Nariño reportó los cargos vacantes para que se incorporen a la oferta Pública de Empleos OPEC, en el que se incluyeron además de todos aquellos que pertenecen a los territorios indígenas, sin mediar condición alguna respecto de la aplicación de la ley de carrera general para los cargos que cumplen funciones en las comunidades indígenas de acuerdo con su propia legislación. La Gobernación de Nariño desconoció la normatividad aplicable al caso conforme a las previsiones de la Ley 909 de 2004, norma que desarrolla los lineamientos generales con que se desarrollan los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa, entre los cuales el artículo 5 advierte que se exceptúan de la provisión de empleos "aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación". Mediante Decreto No 109 de 2 de febrero de 2012, la accionante fue declarada insubsistente en el cargo de provisionalidad que venia desempeñando en la Institución Educativa San Francisco de Asís, del cual arguye, derivaba la subsistencia de la actora y su núcleo familiar. Como consecuencia de lo expuesto, considera que las accionadas no aplicaron los criterios que correspondían aplicar al territorio indígena y su

legislación, violando así el espíritu constitucional vigente y el Convenio OIT No 169 y la Ley 909 de 2004

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La acción de tutela fue instaurada el 16 de julio de 2012 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño2, y el Magistrado Sustanciador mediante auto del 18 de julio de 2012 asumió el conocimiento de la acción admitiéndola para el trámite, dispuso notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Secretaria Departamental de Educación y Cultura de Nariño, accionadas, reconocer personería adjetiva para actuar a la apoderada y ordenó la práctica de unas pruebas3.

Como pruebas se solicitaron informes a las accionadas sobre las actuaciones adelantadas respecto a los hechos y particularidades que motivaron la acción de tutela y las normas que fundamentan las decisiones.

2. Para sanear la actuación mediante proveído del 30 de julio del año que avanza se ordenó la vinculación al trámite del señor EDWAR ENRIQUE TIMANÁ PATIÑO, pues se consideró que al encontrarse probado que el ciudadano se posesionó en el cargo pretendido por la accionante, podía resultar afectado con las decisiones que se adoptaran en éste trámite (fl. 78).

CONTESTACIÓN A LA ACCIÓN DE TUTELA De la Comisión Nacional del Servicio Civil4. A través de su Asesor Jurídico, manifestó que el mecanismo constitucional resulta improcedente en el asunto bajo estudio por la ausencia de inmediatez necesaria para su 2 Folios 1 a 7

3 Folio 28 y 30 4 Fls. 52 a 59. procedencia, pues a la fecha en la que la GOBERNACIÓN DE NARIÑO reportó el empleo que venía ocupando en la Institución Educativa San Francisco de Asís fue el 07 de diciembre de 2009 De igual forma sostuvo que si la inconformidad de la accionante radica en la declaratoria de insubsistencia dispuesta mediante Decreto 109 de 2012, debe acudir a la vía Contenciosa Administrativa. Indicó que el régimen de excepción planteado en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, está determinado por dos condiciones que le dan su naturaleza a saber, primero, que las funciones sean ejercidas por las comunidades indígenas, segundo, que éstas se ciñan conforme a su legislación situaciones que advierte no son cumplidas en el cargo ocupado por la accionante. En virtud de lo anterior concluyó que el empleo cuestionado por la accionante no cumple con el primer requisito pues según el Decreto 605 de 2012 expedido por la Gobernación de Nariño, la institución educativa en la cual está ubicado no tiene condición de ser establecimiento educativo indígena, como quiera que así lo manifiesta el Subsecretario de Planeación y Cultura del SED Nariño, aunado en el establecimiento hay un total de matriculados de 141 estudiantes, de los cuales únicamente 2 pertenecen a la etnia de los Pastos. Así mismo, consideró que tampoco se cumple con el segundo requerimiento pues el cargo hace parte del Régimen Legal General del Empleo Público, que no contempla situación especial para excluirse de la Convocatoria 001

de 2005. Finalmente agregó que mediante Resolución No 3329 de 23 de junio de 2011, modificada por la Resolución 4497 de 23 de noviembre de 2011 se conformó la lista de elegibles para el empleo identificado en la OPEC 36649 de la Etapa 2 del Grupo 1, que una vez adquirió firmeza fue convocada a audiencia de escogencia de empleo, en el que el elegible No 33, EDVVAR ENRIQUE TIMANÁ PATINO, fue nombrado en periodo de prueba desde el día 02 de febrero de 2012. De la Secretaria de Educación Departamental y de Cultura de Nariño5. Mediante apoderada judicial la Gobernación de Nariño solicitó que se niegue la acción constitucional afirmando que se encuentra claramente demostrado que la terminación del nombramiento en provisionalidad obedeció a la provisión de la vacante con la persona que acreditó el cumplimiento de todas las etapas del concurso y quien ostenta por derecho propio otorgado por la Constitución y la ley, el mérito para acceder en periodo de prueba a la vacante que la accionante venía ocupando en provisionalidad. Así las cosas y conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Nacional, la Secretaría se encontraba en la obligación legal de efectuar el nombramiento y la debida posesión del ciudadano que se ocupaba el escaño en el listado de elegibles para la vacante de SECRETARIO, para cuyo efecto expió la Resolución No 4497 de 23 de noviembre de 2011, mediante la cual determinó que el señor EDWAR ENRIQUE TIMANÁ PATINO, tenía derecho

al cargo y es en efecto quien lo ocupa en periodo de prueba desde el día 2 de febrero de 2012. Enfatizó que constitucionalmente le resulta prohibido a la administración hacer prevalecer la situación administrativa particular de la accionante sobre 5 Fls. 60 a 76. la del señor TIMANÁ PATIÑO quien ostenta el derecho de conformidad con la convocatoria 001 de 2005. Sostuvo que el Departamento obró bajo una circunstancia legítima para terminar la provisionalidad de la accionante, cual era la provisión del empleo a través del Concurso de Méritos, por lo que infiere la no vulneración a los derechos invocados, máxime cuando el acto administrativo fue debidamente motivado. Afirmó categóricamente que la Institución Educativa de San Francisco de Asís del Municipio de Iles, no tiene condición de ser un establecimiento educativo indígena, pues el plantel acredita una matricula mayoritariamente tradicional, advierte que prueba de éste hecho es la certificación expedida por el Subsecretario de Planeación y Cultura del SED Nariño. Agregó que el día 24 de abril del año que avanza, a la accionante le fue entregada la decisión que resolvió el recurso de Reposición interpuesto contra el Decreto 109 de 2012, mediante la cual se la declaró insubsistente y se nombró en provisionalidad al señor EDWAR ENRIQUE TIMANÁ PATIÑO. Del señor EDWAR ENRIQUE TIMANÁ PATIÑO6. Luego de ser vinculado el señor Timaná Patiño realizó un resumen acerca de cada una de las etapas que adelantó a lo largo del concurso de méritos 001 de 2005, advirtió que la

institución educativa San francisco de Asís no es un establecimiento destinado a la educación de la población indígena. 6 Fls. 93 a 95. Argumentó que el asunto carece de inmediatez en tanto que el acto administrativo que declaró insubsistente a la accionante se profirió en febrero de este año. Finalizó afirmando que la acción de tutela resulta improcedente pues pone en peligro la seguridad jurídica, tanto más cuanto que se dirige contra un concurso público en el que se cumplió y agotó todas las etapas establecidas, Del fallo impugnado. En el presente caso, el a quo advirtió que el fundamento fáctico que motivó la pretensión de la accionante resulta improcedente, pues no se evidencia un perjuicio irremediable, en tanto, si bien se invoca la vulneración de derechos de rango fundamental, lo que en realidad busca es cuestionar la legalidad del un acto administrativo (Decreto No 109 de 2 de febrero de 2012), a través del cual la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, declaró insubsistente a la actora como secretaria de la Institución Educativa San Francisco de Asís del Municipio de Iles y nombró en periodo de prueba al señor EDWAR ENRIQUE TIMANÁ PATIÑO, quien optó por el cargo con la expectativa real que le asistía luego de pasar todas las etapas del concurso No 001 de 2005; así como el Decreto 605 de 18 mayo de 2012, mediante el cual se confirmó la decisión adoptada en el acto administrativo antes mencionado. En virtud de lo anterior consideró: “resulta constitucionalmente inadmisible

acceder a la solicitud de amparo cuando el centro del debate no se encamina a determinar la vulneración de los derechos deprecados por la accionante, sino la legalidad y el alcance interpretativo que la Secretaría accionada dio al contenido normativo del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, que regula las excepción de los empleos públicos”. De la impugnación. Inconforme con el anterior fallo, la accionante, mediante apoderada manifestó que no es cierto como lo afirma la CNSC que la inconformidad constitucional recaiga sobre el acto de desvinculación “apreciación que intenta confundir al fallador, pues el inconformismo está en la clara negligencia de esa entidad al no cumplir a cabalidad sus funciones, toda vez que NUNCA ORIENTÓ a las entidades a que excluyeran de la oferta pública los cargos que estuviesen ocupados por indígenas”. En cuanto la procedencia o no de ésta acción, indicó que se debe evidenciar que existe daño irremediable y grave, pues el dejar desprovista de su trabajo a mi representada, le cercena toda posibilidad de manutención y salud, no sólo de ella, sino de su grupo familiar, que subsisten gracias a los recursos que genera la accionante como contraprestación a su vinculación laboral, pues es ella, en su condición de madre cabeza de familia quien se los provee.

De igual forma afirmó que: “Valga la pena tener en cuenta que si bien se ha establecido otro mecanismo para la reclamación del derecho hoy en discusión, habrá que considerarse que el Despacho ha de tener en cuenta para calificar el perjuicio irremediable si existe o no de la autoridad pública

accionada hecho que se demuestra amplia y suficientemente en el escrito de tutela, pues la C.N.S.C, omitió realizar las orientaciones para que en situaciones como la que hoy padece mi mandante no se vulneren derechos fundamentales, por su parte el Departamento de Nariño, incumplió con un mandato de orden legal, en tanto nunca excluyo los cargos de la oferta pública o en el evento de existir duda sobre el asunto podría acudir a realizar la consulta a la C.N.S.C., así también las autoridades indígenas siendo las llamadas velar por los derechos de sus miembros nunca se pronunciaron respecto de la exclusión de cargos o sobre la abstención de participar dentro de la convocatoria 001 de 2005: Siendo entonces bajo este criterio, que no es una sino tres las entidades de orden público que omitieron e incumplieron un precepto imperativo mas no facultativo, con lo cual se declara la insubsistencia de mi representada, atentando de manera grave sus derechos a la vida, la salud, el mínimo vital, seguridad social”. Finalmente recalcó que la vía de la Jurisdicción contenciosa no es la más expedita para garantizarle los derechos vulnerados, “ya que como es de todos conocido, pasarán varios años, antes de que se profiera fallo, años en los cuales la señora ALCIRA DEL ROSARIO ESCOBAR, se verá expuesta a innumerables vicisitudes, las cuales sin su trabajo no podrá solventar”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como

órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Procedencia de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos: Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su

utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplido éste requisito, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de

tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de

eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20057 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de 7Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda

la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. De la Estabilidad Laboral de los empleados nombrados en provisionalidad: La Constitución Política en su artículo 125 consagra: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. Luego entonces, por regla general los cargos públicos son de carrera. La excepción a dicha regla, son los de elección popular y los cargos de libre nombramiento y remoción. El mecanismo para proveer los cargos de carrera, es el concurso de méritos y existen dos formas de acceso o nombramiento: el nombramiento en propiedad, que se da luego de superar dicho concurso y el nombramiento en provisionalidad, que se presenta cuando se reemplazan vacancias temporales o definitivas de los empleados que se encuentran nombrados en

propiedad. Dicho nombramiento está condicionado a que se realice la selección a través del pluricitado concurso. En cuando a la estabilidad, tenemos que las personas nombradas en propiedad, solamente pueden ser desvinculadas por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo o por sanciones de tipo disciplinario o penal, mientras que los empleados de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, pues dependen de la discrecionalidad de su nominador. Por su parte, los empleados nombrados en provisionalidad tienen una estabilidad similar a los nombrados en propiedad, sin que sea dado considerar que a pesar de la transitoriedad de su nombramiento, se les pueda dar el mismo trato que a los cargos de libre nombramiento y remoción. Al respecto, la Corte Constitucional reiteradamente ha señalado lo siguiente: “…el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. Así pues, ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar…”8(resaltado nuestro). Razón por la cual, dicha Corporación concluyó: “…Por estas razones es que la Corte ha diferenciado entre la estabilidad precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción y

la estabilidad de los cargos de carrera administrativa en provisionalidad, a los cuales se les aplican los mismos criterios de estabilidad que a los cargos de carrera administrativa...Reitera la Sala que una consideración contraria, respecto de la estabilidad de los cargos de carrera en provisionalidad, significaría la desnaturalización de la figura de la provisionalidad, lo que conllevaría una injustificada afectación de los derechos laborales de los servidores públicos. 3.5. Para esta Corporación la garantía de estabilidad laboral de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la existencia de una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público. Por tanto, la separación del cargo en provisionalidad debe tener como fundamento o justa causa el insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas, la comisión de una falta penal o disciplinaria, o la elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos, todo lo cual debe determinarse atendiendo al respecto y protección del principio del debido y el derecho de defensa…”9. 8 T222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández 9 Sentencia T-606 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo Así las cosas, tenemos que la desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad, se considerara con justa causa cuando: - Insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas - Comisión de una falta penal o disciplinaria - Elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos. Del caso en concreto. Se tiene entonces, que prima facie el recurso de amparo que nos ocupa va dirigido a proteger los derechos constitucionales

presuntamente vulnerados con la expedición del Decreto 109 del 2 de febrero de 2012, “por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente un nombramiento provisional” y el Decreto 605 del 18 de mayo de 2012 “por el cual se resuelve un recurso de reposición en contra del decreto 109 de 2 de febrero de 2012”. No obstante lo anterior, se desprende del escrito de apelación, que “el inconformismo está en la clara negligencia de esa entidad al no cumplir a cabalidad sus funciones, toda vez que NUNCA ORIENTÓ a las entidades a que excluyeran de la oferta pública los cargos que estuviesen ocupados por indígenas”. En virtud de ello, el descontento se direcciona también a la validez del Acto Administrativo de convocatoria que ofertó el cargo que ostentaba la señora ESCOBAR BENAVIDES. Actuación que de conformidad con los documentos obrantes dentro del expediente, nunca fue cuestionada por la accionante y respecto de la cual se encuentran vencidos todos los términos para objetar su existencia, por lo que es importante recalcar que el carácter subsidiario de la acción impone la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida. Exigencia jurisprudencial que demanda, para acudir a la acción de tutela total diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios por parte del peticionario. Ahora bien, frente a los decretos citados en precedencia, por medio de los cuales se desvinculó a la señora ESCOBAR BENAVIDES se observa que la

accionante agotó la vía gubernativa, pero no obra dentro del proceso prueba alguna de que se haya acudido a la jurisdicción contenciosa para formular acciones contra la validez de los mismos, en este orden de ideas se debe recordar que el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 dispone reza: Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por éste al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. Así las cosas, al día de hoy, se encuentra vencido el término para acudir a la Jurisdicción contenciosa ya que el último de estos data del 18 de mayo de 2012. En estas condiciones, los actos administrativos relacionados anteriormente, contaban con vías de resolución judicial propias, por lo que la tutela no era la única alternativa posible, puesto que la accionante tenía la acción de nulidad

y restablecimiento del derecho y es allí, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que debió argüir las inconformidades propuestas ahora en sede de tutela. Con todo y lo anterior, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si la tutela se presenta con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez de tutela puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente. Lo que en este caso ya no parece que pueda ocurrir como se verá adelante. Frente al argumento de la apelación según el cual los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, se debe advertir en primera medida, que existe la posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto