CSDJ - F52001110200020120041501ADJUNTA20121109110547-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta y uno (31) octubre de dos mil doce (2012). Aprobado según Acta Nº 093 de la misma fecha.

Proyecto registrado: nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº 520011102000201200415 01

OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede esta Sala a resolver la impugnación formulada por el Mayor ROQUE LUIS JORDÁN ZAPATA, Jefe del Área de Sanidad Nariño, de la Policía Nacional, contra la sentencia de primera instancia proferida el 12 de septiembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño por medio de la cual resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados por el señor URIEL ALBERTO ESTRADA

RODRÍGUEZ.

HECHOS A través del mecanismo constitucional el accionante solicitó se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social que considera vulnerados por el ente accionado. Como supuestos fácticos que soportan las pretensiones, expuso los siguientes, que fueron resumidos por la primera instancia: - Mientras desempeñaba las labores como patrullero adscrito a la Policía Nacional resultó gravemente herido en el atentado ocurrido en la localidad de Turnado, el día 1 de febrero del año que avanza.

• De acuerdo con el concepto del médico tratante se le ha diagnosticado "politraumatismo con onda explosiva, trauma severo de tejidos blandos a nivel dorsal glutea, miembros superiores e inferiores, quemaduras de segundo grado (2°) en el cuarenta y cinco por ciento (45%), trauma acústico bilateral, múltiples heridas con esquirlas de vidrio en diferentes partes del cuerpo, lesión el quinto nervio colateral digital". - Sobre su estado de salud, precisa la lesión relacionada con el nervio colateral es la que mayor gravedad presenta, a tal punto que, abandonar el tratamiento implicaría que a la postre pierda la movilidad de su miembro superior izquierdo. - El 30 de abril del año que avanza, fue valorado por el especialista en ortopedia, quien decidió remitirlo o "sugerirle" que solicite una cita en la ciudad de Cali, observaciones que en la misma fecha fueron dadas a conocer a la Médico encargada de la Sección de referencia y contrarreferencia del Área de Sanidad de Departamento de Policía de Nariño, quien aduce, le informó que por la gravedad de las lesiones el trámite tendría un término aproximado de dos meses. - El 5 de julio de 2012, en vista del silencio por parte del Área de Sanidad, decidió dirigirse a través de derecho de petición ante el Jefe de dicha dependencia, de quien advierte sólo tuvo respuesta por oficio No 023597 de fecha 13 de julio de 2012, en el que no se resuelve definitivamente su solicitud. - El día 2 de agosto de 2012, se dirigió por escrito ante la Dirección de

Sanidad de la Policía Nacional con sede en la ciudad de Bogotá, en aras de obtener solución a su situación médica, no obstante, aclara que hasta la fecha tampoco ha tenido respuesta a ésta solicitud.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Verificados los requisitos mínimos exigidos por el Decreto 2591 de 1991, articulo 14, la solicitud de amparo fue admitida mediante proveído del 31 de agosto del año en curso, en la cual, por estar presuntamente involucrada en la vulneración de los derechos deprecados, se vinculó a la Policía Nacional y se notificaron a todos los intervinientes en el trámite.

2. Como pruebas se solicitaron informes a las accionadas sobre las actuaciones adelantadas respecto a los hechos y particularidades que motivaron la acción de tutela y las normas que fundamentan las decisiones.

3. Así mismo se solicitó un informe sobre el estado de salud del actor al médico tratante, doctor MARTÍN MORENO GONZÁLEZ, médico especialista en Fisiatría, adscrito al Hospital Universitario Departamental de Nariño.

RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

Área De Sanidad Policía Nacional de Nariño1 El Área de sanidad de la Policía Nacional representada por el señor Mayor ROQUE LUÍS JORDÁN ZAPATA sostuvo que nunca ha negado los servicios de salud requeridos por el accionante, tan es así que ha canalizado sus atenciones con los especialistas contratados para prestar sus servicios en la ciudad de San Juan de Pasto y cuando se requieren tratamientos de un mayor nivel de complejidad que no se prestan en la ciudad de Pasto se coordina el traslado a la ciudad de Santiago de

Cali Indicó que el Área de Sanidad del Departamento de Policía de Nariño, ha sido más que diligente con el manejo del usuario, pues ha solicitado todos los exámenes necesarios que ha considerado pertinentes, una vez se atendió la urgencia vital. Agregó que la evolución médica y la posible referencia del accionante a un mayor nivel de complejidad lo define el médico tratante, para el caso, la oficina de referencia y contra-referencia de la Policía Nacional solamente autoriza los servicios de salud. Adujo que es responsabilidad exclusiva del paciente obtener las citas por medicina especializada, éstas deben sujetarse a la disponibilidad del especialista y a las agendas generadas para la atención a los afiliados al subsistema de salud de la Policía Nacional en el Departamento de Nariño, y la institución contratada para el fin. 1 Folios 48 a 71 Respecto a la solicitud tendiente al suministro de transporte, expuso que este servicio es facultativo y depende de la existencia de recursos, disponibilidad presupuestal, distancia y prescripción médica, precisando que sólo es obligatorio cuando deben brindarse a los pacientes que se encuentren hospitalizados y que por sus condiciones de salud y las limitaciones de oferta del servicio en el lugar donde residen, requieren de un traslado especial. Por las razones expuestas solicitó se niegue la solicitud de amparo propuesta o en el evento en que ésta sea concedida, se autorice el recobro correspondiente ante el

FOSYGA.

Dirección General de la Policía Nacional La entidad vinculada no presentó escrito de contestación pese a haber tenido conocimiento de la acción constitucional, hecho que se desprende de la lectura del oficio 8392 del 3 septiembre del año que avanza, por medio del cual la Sala a quo

solicitó a la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, se refieran a los hechos que motivaron la solicitud de amparo, de cuya notificación efectiva obra comprobante de remisión por fax (FI. 37 c.o.) SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle de Cauca, mediante providencia de fecha 12 de septiembre de 2012, resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados por el señor URIEL ALBERTO ESTRADA RODRÍGUEZ, al considerar que: En este orden de ideas y sin mayor consideración sobre este tópico, advierte la Sala que con su actitud omisiva la Policía Nacional, representada por la Dirección de Sanidad de Nariño ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, pues pese a que oportunamente fue puesto bajo su conocimiento las prescripciones médicas que advierten la necesidad de que sea remitido para valoración con el profesional de la salud que intervino quirúrgicamente su mano en la ciudad de Cali. Lo cierto es que hasta la fecha no se ha resuelto la petición del actor, con lo cual se ha vulnerado su derecho a la salud, específicamente en lo concerniente a obtener un diagnóstico. Aunado a lo anterior, el silencio por parte de la Policía Nacional, que se abstuvo de contestar la acción de tutela, y del Área de Sanidad de la Policía Nacional que ninguna explicación rindió acerca de los trámites adelantados en procura de obtener la remisión del actor, permiten aplicar en el sub examine la presunción de veracidad que de trata el articulo 20 del

Decreto de 1991. De otra parte, en lo relativo al derecho de ser transportado a la ciudad de Cali, para recibir los tratamientos a que haya lugar, el a quo sostuvo que: En este orden de ideas, y adecuando la situación descrita por la Corte Constitucional al asunto bajo examen, se advierte que teniendo en cuenta que mediante órdenes medicas del 29 de junio y 30 de abril del año que avanza, el Fisiatra tratante y el especialista en Ortopedia y Traumatología remitieron respectivamente al actor para que sea valorado con el cirujano tratante en la ciudad de Cali, al señor ESTRADA RODRIGUEZ le asiste derecho para que sea remitido a la localidad en mención por conducto de la entidad accionada. Lo anterior, sin que le asista derecho a la POLICÍA NACIONAL a recobrar los valores que se causen por dicha prestación, pues se itera, de acuerdo a los lineamientos sobre la materia ha dispuesto en reciente jurisprudencia, en eventos como el objeto de estudio, la prestación debe ser asumida por la entidad accionada, máxime en el asunto, en el que se encuentra probado por la Calificación Administrativa de Lesión No 275/2012, suscrita por el Director de Investigación Criminal e Interpol (Fls. 28-29 c.o.), que el delicado estado de salud del accionante proviene de accidente causado por un atentado en la localidad de Tumaco, cuando se encontraba prestando servicio. IMPUGNACIÓN DEL FALLO El área de sanidad de la Policía Nacional representada por el señor Mayor ROQUE LUÍS JORDÁN ZAPATA impugnó el fallo de primera instancia y pidió que se

revoque dicha decisión, por cuanto el suministro de pasajes solamente será obligatorio para los afiliados y beneficiarios del subsistema de Salud de la Policía Nacional, que se encuentren hospitalizados y que por sus condiciones de salud y limitaciones de la oferta de servicios en el lugar donde residen requieren un traslado especial. En los demás eventos dicho traslado es facultativo. Para lo cual citó jurisprudencia aplicable al caso. Así mismo, apeló a la capacidad económica del accionante y finalmente, solicitó que de ser prósperas las pretensiones del actor, se le permita a la Policía Nacional realizar el recobro al FOSYGA. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Caso concreto. Se desprende de las diligencias que el señor URIEL ALBERTO ESTRADA RODRÍGUEZ está afiliado a la Sanidad de la Policía

Nacional, y que dicha entidad ha venido tratando su patología consistente en "politraumatismo con onda explosiva, trauma severo de tejidos blandos a nivel dorsal glutea, miembros superiores e inferiores, quemaduras de segundo grado (2°) en el cuarenta y cinco por ciento (45%), trauma acústico bilateral, múltiples heridas con esquirlas de vidrio en diferentes partes del cuerpo, lesión el quinto nervio colateral digital". De igual forma, consta dentro del expediente que con fecha 5 de abril del año 2012, se dirigió en ejercicio de su derecho de petición al Mayor ROQUE LUIS JORDÁN ZAPATA, Jefe del Área de Sanidad Nariño, solicitando la autorización urgente de una cita médica en la ciudad de Cali para definir exploración del Nervio Ulnar, de conformidad con la valoración realizada por un médico especialista en ortopedia en el Hospital Departamental, el día 30 de abril del año que avanza, y según la cual decidió remitirlo o "sugerirle" solicitar una cita en la ciudad de Cali, dictamen que dicho sea de paso no reposa en el expediente de la presente acción constitucional. Así mismo, obra dentro de las probanzas respuesta del Mayor ROQUE LUIS JORDÁN ZAPATA, Jefe del Área de Sanidad Nariño, quien mediante escrito de fecha 13 de junio de 2012, señaló que la Oficina de Referencia Nariño adelantará los trámites para dicha petición, pero que está en capacidad de asignar las citas es la Oficina de Referencia de Cali y por lo anterior “una vez asignen la citas se le notifican al usuario para que asista a la respectiva

valoración”. En virtud de lo anterior, la presente acción constitucional tiene basamento en la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor, por cuanto la Sanidad de la Policía Nacional no ha intervenido a fin de priorizar la atención del accionante en la ciudad de Cali, a fin de evaluar su estado de salud, con fundamento en un concepto medico, realizado el día 30 de abril de los corrientes, por un especialista en ortopedia del Hospital Departamental, quien “sugiere” que se traslade a la ciudad de Cali. Concepto que como ya se ha dicho antes no obra en el plenario. Así las cosas, recuerda la Sala que en varias oportunidades la jurisdicción constitucional, ha señalado que en principio, el derecho a la salud no es susceptible de amparo por vía de tutela ya que tiene el carácter de prestacional o asistencial, es decir, requiere para su efectividad normas presupuestales, procedimientos y organización que hagan viable la eficacia del servicio público2. Sin embargo, la Corte también ha explicado que el derecho a la salud tiene carácter fundamental cuando está en conexidad con 2 Sentencia SU-480 de 1997, MP. Alejandro Martínez Caballero. otros derechos de ese rango o en casos especiales de manera autónoma3 cuando existan regulaciones que generan un derecho subjetivo sobre las personas4 a recibir las prestaciones y los medicamentos allí definidos. En el segundo de los casos, esto es, cuando el derecho a la salud se torna fundamental de manera autónoma, la H. Corte Constitucional desde la sentencia de unificación 819 de 1999, MP. Álvaro Tafur Galvis, consideró que “la condición meramente programática de los derechos económicos,

sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.5 En sentencia T-538 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte dijo que cuando se trata de tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, el derecho a la salud tiene carácter fundamental de manera autónoma, “pues es posible constatar la existencia de regulaciones internas sobre el derecho a la salud”, en tales situaciones las personas adquieren un derecho subjetivo a recibir las prestaciones definidas en dicho plan. En la citada sentencia la Corte consideró: “Cuando existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a niños menores de un 3 Sentencias T-924 de 2004, T-858 de 2004 y T-538 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández y T697 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes. 4 Al respecto pueden consultarse las sentencias T - 859 y T – 860 de 2003. 5 Al respecto pueden consultarse las sentencias T-108 de 1993, T-207 de 1995 y T-042 de 1996. año, puede afirmarse que existe una violación al derecho fundamental a la salud, sin que sea necesario establecer una amenaza a otro derecho fundamental como la vida, para que la acción de tutela proceda”. (Subrayado fuera de texto)

La Corte en sentencia T-697 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes, estimó que el derecho a la salud, en principio, no puede ser considerado fundamental porque no es un derecho subjetivo, sin embargo, expuso que “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”. En efecto, al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado. En consecuencia, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud se nieguen a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, el derecho a la salud se vuelve fundamental de manera autónoma. En tales situaciones, las personas adquieren subjetivamente el derecho de recibir las prestaciones definidas en esa normatividad. Por ende, en aquellos casos en los cuales existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS o autorizados por las respectivas juntas médicas, existe una violación al derecho fundamental a la salud. En reiteradas ocasiones6 la Corte ha previsto que para que se ordene a una Entidad Promotora de Salud -EPSla práctica de un tratamiento a favor de una persona, es necesario que esta última lo haya requerido previamente a

la entidad de salud respectiva y ésta lo haya negado o exista una omisión de dar aplicación a las normas contendidas en el Plan Obligatorio de Salud, requisito sin el cual no es posible inferir la violación de un derecho fundamental.7 En este sentido, la Corte en sentencia T-900 de 2002, MP. Alfredo Beltrán Sierra, consideró que: la vulneración que podrá examinar el juez únicamente podrá partir de la base de que en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad prestadora del servicio de salud, en suministrar lo pretendido por el paciente, pues, si no existe la negativa o la omisión de la prestación del servicio de salud, difícilmente puede darse la violación de algún derecho fundamental.” (Subrayado fuera del texto) Así mismo, en sentencia T240 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra, esta Corporación manifestó que “Conceder la tutela sin que medie una negativa por parte de la entidad accionada, de la cual se pueda predicar una vulneración de los derechos fundamentales reclamados, sería desconocer el derecho al debido proceso de dicha entidad, tan caro al ordenamiento jurídico.” En conclusión, para que el amparo solicitado prospere es necesario que se aprecie que existió la negativa de la Seccional de Sanidad de Nariño de la Policía Nacional a asignar lo pretendido, lo cual no se ha evidenciado en el asunto de marras, para así poder alegar la vulneración de un derecho 6 Ver sentencias T-434 de 2004, T-736 de 2004 y T-1185 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández. 7 Sentencia T-912 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.

fundamental. En consecuencia, el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen y constituyan la violación de algún derecho fundamental. De conformidad con los hechos narrados en el asunto que nos ocupa, no aparece que se haya vulnerado derecho fundamental alguno, en cuanto a que se le hubiera negado la asignación de la cita en la ciudad de Cali al accionante, pues conforme aparece en los mismos anexos aportados por el mismo actor, se encuentra que dicha cita está en proceso de asignación. Lo anterior, es clara muestra de que no existe una negativa de la accionada a cumplir con la asignación de citas, pues como consta en el oficio No. 023597 de fecha 13 de junio de 2012, la asignación de la mismas está en proceso. De otra parte, encuentra esta Sala que no existe un concepto médico dentro del plenario que afirme que el accionante deba ser tratado en la ciudad de Cali, pues éste no lo aportó al proceso dentro de la documentación allegada. Por lo que, no cuenta esta Sala con elementos de juicio, a parte de las afirmaciones realizadas por el actor, para estimar que éste debe ser trasladado a la ciudad de Cali para su valoración. Por lo anterior y dado que no existe ningún dictamen médico que así lo ordene, esta Sala no puede ordenar la remisión a dicha ciudad y menos aún pronunciarse sobre quien debe sufragar el transporte a dicha ciudad. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el fallo de primera instancia proferido el 12 de septiembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño por medio del cual resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados por el señor URIEL ALBERTO ESTRADA RODRÍGUEZ, para en su lugar NEGAR las pretensiones deprecadas por el actor. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Comuníquese y cúmplase

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Conjuez

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial