CSDJ - F52001110200020120051602ADJUNTA20130509180124-2013

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 08 de mayo de 2013 Aprobado según Acta No. 033 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 520011102000201200516 02

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionado: Ejército Nacional – Distrito Militar

N° 21 de Ipiales Nariño.

Accionante: Jaqueline Anita Quemag Benítez, en representación de su menor hijo

John Alexander Chalaca Quemag

Primera Instancia: Tutela.

Decisión: Revoca y declara improcedente.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a pronunciarse en relación con la impugnación impetrada contra la sentencia emitida el 5 de marzo de 2013, por Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, con ponencia del Doctor Álvaro Raúl Vallejos Yela, quien conformó sala con la doctora Gloria Alcira Torres Correal por medio de la cual resolvió tutelar los derechos del menor John Alexander Chalaca Quemag y ordenar al comandante del Distrito Militar 21 Cabal de Ipiales que en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación del pronunciamiento del colegiado de primera instancia, proceda al desacuartelamiento del soldado y padre del citado menor, señor JHON EDWIN CHALACA HUALPA y a la expedición de su respectiva libreta militar.

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Ref.: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA HECHOS Fueron resumidos en el proveído de primera instancia de la siguiente manera: ”Relató, la actora que el día 12 de septiembre 2012 el señor JHON EDWIN CHALACA HUALPA fue reclutado por el Distrito Militar de Ipiales, desconociendo que se trata de una persona integrante de la comunidad indígena de los Pastos y tiene una sociedad marital de hecho con la señora JACKELlNE ANITA QUEMAG BENITEZ, con quien ha procreado un hijo menor.

Agrega que el día 12 de septiembre de 2012 presentó derecho de petición ante el Distrito Militar 21 de Ipiales con el fin de lograr el desacuartelamiento de su compañero, el cuál fue resuelto de forma desfavorable argumentando que el señor JHON EDWIN CHALACA HUALPA no se hizo presente oportunamente para definir su situación militar y no se ha comprobado que exista vida conyugal con la tutelante; con lo cual se estarían vulnerando los derechos fundamentales de su hijo menor.” Junto al escrito de tutela allegó los siguientes documentos: - Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor. - Escrito contentivo del recurso de reposición impetrado por la actora contra la resolución 12623 del 30 de diciembre de 2011, proferida por la Directora de Calidad

para la Educación Superior del Ministerio de Educación Nacional. (fl. 4) - Copia de la Resolución N° 12623 del 30 de Diciembre de 2011, proferida por la Directora de Calidad para la Educación Superior del Ministerio de Educación Nacional, por medio de la cual se resuelve una solicitud de convalidación. (fl. 5) - Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía de la señora Susan Aponte Ospina. (fl. 6) - Copia del Registro Civil de nacimiento del menor JHON ALEXANDER CHALACA QUEMAG. (fl. 8)

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Ref.: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA - Copia del derecho de petición presentado ante el Distrito Militar N° 21 Grupo Mecanizado N° 3 Cabal de lpiales, calendado a septiembre 11 de 2012 (fl. 9) - Copia de declaraciones extraproceso de los señores LEIDY MARIANA CARFUELAN MISNAZA y JORGE BENITEZ MUESES, rendidas ante la Notaría Primera del Círculo de lpiales. (fls. 13 y ss.) - Respuesta del Comandante del Distrito Militar N° 21 al derecho de petición, fechada 21 de septiembre de 2012. - Copia de certificación expedida, el 8 de septiembre de 2012, por el Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales, HANClO RODRIGO TEPUD CHALACA, en la

que da cuenta que el señor JHON EDWIN CHALACA HUALPA hace parte de dicho resguardo y está inscrito con su familia bajo el código 97 del censo de la vereda Los Chilcos. - Fotocopia de la Contraseña del señor JHON EWIN CHALCA HUALPA. - Fotocopia del carné de la EPS INDIGENA MALLAMAS del señor JHON EDWIN CHALACA HUALPA. - Copia de declaraciones extra proceso rendidas por los señores SEGUNDO GUILLERMO ENRÍQUEZ y MARIA HILDA MALPUD BENITEZ ante la Notaría Primera del Círculo de lpiales. (fls. 28 y ss.) ADMISIÓN DE LA TUTELA E INTERVENCIONES En cumplimiento de lo ordenado por esta Superioridad en proveído del 12 de diciembre de 2012, mediante el cual se declaró la nulidad de lo actuado, para que se

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Ref.: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA integrara en debida forma el contradictorio dentro de la presente acción constitucional el Magistrado Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante auto del 19 de febrero de 2013, admitió la acción incoada, librando para el efecto las comunicaciones de rigor a fin de integrar debidamente el contradictorio. (Folios 155 y ss.) Fue así como el Capitán y Comandante del Distrito Militar N° 21, DADINSON

MOSQUERA NIÑO, el 16 de octubre de 2012, mediante oficio N° 204, dio contestación a la tutela informando que se corrió traslado al Comandante del Grupo Mecanizado N° 3 JOSÉ MARÍA CABAL donde actualmente se encuentra desempeñándose como soldado el señor JHON EDWIN CHALACA HUALPA y quien es el responsable del “conscripto” y de practicarle el “tercer examen médico”. Adicionó que la entidad que representa ha actuado de conformidad con la ley y que para la incorporación del señor JHON EDWIN CHALACA HUALPA como soldado se surtieron las etapas de inscripción, exámenes de aptitud psicofísica, y el primero y segundo examen de concentración - incorporación - clasificación. Arguyó que la tutela no es procedente para el presente asunto pues existen mecanismos ordinarios para lograr el objetivo de la accionante y no se ha demostrado la inminencia de un perjuicio irremediable; por tanto no es posible acudir a este instrumento extraordinario como una vía principal.

Sostuvo que: “Que la acción de tutela no ha sido concebida como una vía judicial de carácter primario de la que pude hacerse uso como mejor convenga a las aspiraciones del accionante. Sino que tiene un mercado de carácter residual o subsidiario, por virtud del cual apenas resulta apenas obvio entender que la misma no puede darse soslayando la vía que ofrece la jurisdicción común o especial, según sea el caso; salvo supuestos apenas de excepción que de suyo requieren la demostración irrefragable de un estado de cosas que hace imperativo, ante el peligro actual o

inminente de daños irreparable en todo caso, debe evitarse que por este camino se llegue a prohijar

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Ref.: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA decisiones que, por su objeto o alcance, redunden en menoscabo de las atribuciones reservadas a otras autoridades jurisdiccionales o administrativas y con prescindencia de los procedimientos legales previstos para hacer valer ante ellas las pretensiones correspondientes, situaciones que en la presente acción de tutela no se encuentran configuradas, pues al hijo de la accionante se le ha dictado medida desacuartelamiento”. (Fl. 56) A su turno el señor HANCIO RODRIGO TEPUD CHALACA en su condición de Gobernador del Resguardo Indígena, Resguardo de Ipiales coadyuvó la solicitud de desacuartelamiento del señor John Edwin Chalaca Hualpa y certificó la pertenecía de este último y su familia al citado Resguardo.

Agregó que de conformidad con lo establecido por la H. Corte Constitucional en los pronunciamientos T-113 de 2009 y T-465 de 2012, el servicio militar para los indígenas es de carácter voluntario y no obligatorio por lo que estos conservan el derecho de retirarse de seguir prestando el servicio si así lo consideran. El comandante del Ejército Nacional, a pesar de ser notificado de forma adecuada no dio contestación a la presente solicitud de amparo.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El 5 de marzo de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, decidió conceder el amparo a los derechos fundamentales del menor JHON ALEXANDER CHALACA QUEMAG y en consecuencia ORDENAR al Comandante del Ejército Nacional y al Comandante del Distrito Militar 21 Cabal de Ipiales que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda al desacuartelamiento de su padre el soldado JHON EDWIN CHALACA HUALPA y la expedición de su libreta militar,

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Ref.: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA teniendo en consideración sus condiciones particulares y s pertenencia a una comunidad indígena.

Luego de citar amplia jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, sobre la naturaleza de la acción de tutela y de evaluar cuáles eran los presupuestos que permiten que una persona sea eximida de prestar el servicio militar, de conformidad con lo preceptuado en los artículo 27 y 28 de la Ley 48 de 1993, adujo el Colegiado de primera instancia que no era cierto como lo manifestó la accionada que para ser relevado de prestar el servicio militar sean el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, deba demostrarse de forma

legal la existencia de matrimonio, pues la Jurisprudencia Constitucional ha sido clara en señalar que deben entenderse incluidas dentro del mencionado literal a las personas que sin estar casadas haya formado una familia a partir de una unión marital de hecho. Agregó, que era importante considerar que la accionante acudió a este excepcional medio de protección en nombre de su menor hijo, cuyo padre es el señor CHALACA HUALPA y que acreditó los requisitos que por vía jurisprudencial ha establecido la H. Corte Constitucional en las sentencia SU-491 de 1993 y T-489 de 2011, para que proceda el desacuartelamiento de un ciudadano.

Puntualizó que: “En consecuencia, es claro para la Sala que se debe acceder a la protección solicitada pues no hacerla implicaría vulnerar los derechos del menor JHON ALEXANDER CHALACA QUEMAG, puesto que, si bien existe la obligación de prestar el servicio militar, en este caso dicho deber riñe con la protección de los derechos de los niños, que tienen una naturaleza especialísima, tanto así que priman incluso sobre los derechos fundamentales de las demás personas.

Es por ello que con el fin de garantizarle al infante su desarrollo integral y el respeto a sus derechos a tener una familia y conservarla, es imperativo ordenar el desacuartelamiento del señor JHON EDWIN CHALACA

HUALPA.

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Ref.: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Ahora, teniendo en cuenta que el amparo fue interpuesto por la posible vulneración de los derechos del menor JHON ALEXANDER CHALACA QUEMAG al imponer a su padre JHON EDWIN CHALACA HUALPA la obligación de prestar servicio militar, cuando él es el encargado de proveer a su hijo y a su compañera el sustento y manutención necesarios, es claro para la Sala que el análisis debe limitarse a la concurrencia de la causal de exención del literal g del artículo 28 de la Ley 48 de 1993; puesto que aquella consagrada en el literal b del artículo 27 ejúsdem no está dirigida a la protección de los derechos de los menores o la preservación de la familia, sino al respeto de la autonomía e identidad étnica.

Siendo así, si se propendiera por la aplicación de la causal de exoneración del artículo 27, literal b de la precitado Ley, la acción de tutela no debía ser interpuesta a favor de los derechos del menor, sino de los derechos del señor JHON EDWIN CHALACA HUALPA como integrante de una comunidad indígena y no como padre de familia. Adicionalmente, se debe resaltar que la condición de integrante de una comunidad indígena, del señor JHON EDWIN CHALACA HUALPA, no se corroboró pues, a pesar de haberse ordenado como pruebas, no se logró obtener la certificación respectiva de parte del Gobernador Indígena del Resguardo de Ipiales, ni la documentación correspondiente al registro de personas excluidas de prestar servicio militar de dicho Resguardo; sin

embargo ello no implica que no ostente dicha calidad y, por tanto, una vez se cumpla: con la orden de tutela, deberá definir su situación militar de conformidad con su raíz étnico, pues debemos recordar que en caso de guardar una identidad indígena su situación no se encuadraría en el literal g del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, sino en el literal b del artículo 27 ibídem, teniendo como consecuencias que su exención de prestar servicio militar sería absoluta y para la expedición de su libreta militar no estaría obligado al pago de la "cuota de compensación militar". En consecuencia, la libreta militar del señor JHON EDWIN CHALACA HUALPA deberá ser expedida de conformidad con la acreditación de su condición de indígena, puesto que a ello está supeditado la naturaleza de la misma y la cancelación o no de la cuota de compensación militar. Finalmente, es necesario advertir sobre éste aspecto que si, como pudo haber ocurrido en el caso del señor JHON EDWIN CHALACA HUALPA, una persona no se hace presente al momento de definir su situación militar esto no supone que el Ejército pueda desconocer su pertenencia a una comunidad indígena y cese la exención de prestar servicio militar, puesto que, si bien pudo haberse incumplido con una obligación legal, su raíz étnico y las prerrogativas legales que de ella se derivan no desparecen; y no se puede hacer prevalecer las formas sobre la realidad. En este orden de ideas, se dispondrá tutelar los derechos del menor JHON ALEXANDER CHALACA QUEMAG, y en consecuencia, se ordenará a las entidades accionadas se releve de la obligación de prestar servicio militar al

señor JHON EDWIN CHALACA HUALPA.”

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Ref.: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el Capitán MOSQUERA NIÑO en su condición de Comandante del Distrito Militar N° 21 con sede en la ciudad de Ipiales, la impugnó, solicitando su revocatoria.

Señaló que: “De acuerdo a la verificación en el SISTEMA, el joven JHON EDWIN CHALACA HUALPA, con 19 años de edad, se encuentra dado de alta por la dirección de Personal del Comando del Ejército Nacional, por consiguiente integra la nómina de soldados a nivel nacional.” Sostuvo que de conformidad con lo señalado en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Agregó que cuando se allegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establezca en la ley.

Señaló que se realizó una reunión con los Gobernadores de los 23 resguardos indígenas que se encuentran adscritos a la Jurisdicción del Distrito Militar 21, donde

se estableció y coordinó fechas para la inscripción y definición de la situación militar de todo el personal indígena; agregó para este caso la fecha que le correspondía al Resguardo Indígena de Ipiales, en coordinación con el Gobernador Jairo Tulcán, fue el 21 de Febrero del presente año, fecha en la cual el señor CHALACA HUALPA, debió haberse presentado con los 181 jóvenes del resguardo indígena, para dar la exención de ley, perdiendo así la oportunidad de haber sido inscrito como Indígena. Puntualizó que “…Es importante tener en cuenta que el Distrito Militar N° 21, en el caso que nos compete incorpora al COMANDANTE DEL GRUPO MECANIZADO N° 3 CABAL. Es de anotar que a

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Ref.: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA la mencionada Unidad Táctica, se le hizo entrega del conscripto con el resto del grupo mediante un acta a un delegado de la Unidad Táctica y de allí en adelante entran a ser responsabilidad directa de la Unidad, esto incluye el inicio de la fase e instrucción, así como el tercer examen médico ya que nosotros como entidad de Reclutamiento no nos compete esta parte.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA: Una vez las diligencias a esta Superioridad fueron allegados los oficios N° Y el oficio

2013562031151 MDN-CGFM-GEDEDEH-DIPER-SJU, del 17 de abril de 2013 y 20135620199321 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU, calendado a 13 de Marzo de 2012, suscrito por el señor Subdirector de Personal del Ejército Nacional, Teniente Coronel, Jaime Humberto Correa Valencia, informando que fue expedida la orden administrativa de personal 2127 suscrita por el Teniente Coronel Milton Orlando Vargas Mariño, “mediante la cual se ordena el retiro del soldado John Edwin Chalaca Hualpa, de igual forma se anexa acta de evacuación donde se desimcorpora al mencionado.” De igual forma se allegó comunicación calendada a 22 de abril de 2013, signada por el Director de Reclutamiento y Control de Reservas, Coronel Juan Carlos Mejía Gutiérrez, señalando “…en lo que respecta a que en el término de 48 horas se proceda al desacuartelamiento del soldado John Edwin Chalaca Hualpa y a la expedición de la libreta militar; teniendo en consideración sus condiciones particulares y su pertenencia a una comunidad indígena. Este Despacho se abstuvo de enviar copia a la Dirección de Personal ni al Grupo de Caballería N° 3 Gr. José María Cabal”, en atención a que la Jefatura Jurídica del Ejercito Nacional ya lo hizo” “Por otra parte se informa a ese Despacho Judicial que frente a la expedición de la libreta militar del señor John Edwin Chalaca Hualpa, se procedió a remitir el mencionado fallo a la Tercera Zona de Reclutamiento – Distrito Militar N° 21, para que oriente al accionante frente a los paso a seguir, a

efectos de definir su situación militar…” CONSIDERACIONES Competencia de la Sala.- De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382

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Ref.: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA de 2000, esta sala de decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir de la presente solicitud de amparo constitucional.

Asimismo, por ser su superior jerárquico esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Por lo anteriormente expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CARENCIA ACTUAL DE OBJETO Sea lo primero señalar que cuando hay carencia de objeto, la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez constitucional queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental invocado. Al respecto la H Corte Constitucional en la Sentencia T-988/021, la Corte manifestó lo siguiente: "… El objetivo de la acción de tutela

… conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados por la ley. En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. 1 M.P. Álvaro Tafur Galvis

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Ref.: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA No obstante lo anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde eficacia y por lo tanto razón de ser." Igualmente esa misma Corporación en otra ocasión dijo: “...la decisión del juez de tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, encuentra que la situación expuesta en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la acción, se ha modificado sustancialmente, de tal manera que ha desaparecido toda posibilidad de

amenaza o daño a los derechos fundamentales. Siendo la defensa de éstos la justificación y el propósito de esta forma expedita de administrar justicia constitucional en el caso concreto, ningún sentido tiene que el fallador imparta órdenes de inmediato cumplimiento en relación con unas circunstancias que pudieran configurarse en el pasado pero que, al momento de cumplirse la sentencia, no existe o, cuando menos, presentan características totalmente diferentes a las iniciales.”2 En el anterior orden de ideas, para la Sala aparece claro del estudio del expediente que lo pretendido por la accionante, era se diera el desacuartelamiento y se otorgara la libreta militar a de su compañero y padre de su menor hijo, señor JOHN EDWIN CHALACA HUALPA, CIRCUNSTANCIA que se presentó el día 26 de octubre de 2012, tal y como lo informa el señor Subdirector de Personal del Ejecito Nacional, Teniente Coronel Jaime Humberto Correa Valencia mediante oficio dirigido a la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, calendado a 12 de marzo de 2013 y obrante a folios 22 y siguientes del cuaderno de segunda instancia. Así las cosas, habida consideración que la pretensión principal de este asunto, referida a obtener el desacuartelamiento del indígena JOHN EDWIN CHALACA HUALPA ya se cumplió, frente a la carencia de objeto y siendo que el hecho ha sido superado a la Sala no le resta más que revocar el fallo del 5 de marzo de 2013, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

27. Sentencia T-01 de 1996, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

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Ref.: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Judicatura de Nariño, amparó los derechos de la accionante para en su lugar declararlo IMPROCEDENTE.

Por lo anteriormente expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. RESUELVE Primero.- REVOCAR la sentencia materia de impugnación, proferida el 5 de marzo de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño que resolvió conceder la acción de tutela impetrada por la señora JACKELINE ANITA QUEMAG BENÍTEZ, contra el EJÉRCITO NACIONAL para en su lugar DECLARARLA IMPROCEDENTE por carencia actual de objeto, acorde con los razonamientos expuestos en la parte motiva del presente. Segundo.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. Tercero.- Súrtanse las notificaciones de ley.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

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Ref.: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial