CSDJ - F52001110200020120056701ADJUNTA20121213113126-2012

ACCION DE TUTELA NULIDAD/Citación a terceros La no citación a terceros con interés genera nulidad. Bajo ese presupuesto la Corte Constitucional ha señalado la importancia “que reviste la notificación de las providencias que se profieren durante todo el trámite de la acción de tutela, para asegurar el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso de las partes, los intervinientes y los terceros interesados en el mismo, esto es, desde el auto admisorio de la demanda hasta el fallo de segunda instancia”. En el sub lite no obra constancia que se hubiere convocado a dos entidades adscritas al Ejército Nacional con interés para pronunciarse frente a los hechos de la demanda constitucional y en tal sentido se hace imperioso decretar la nulidad para conjurar la irregularidad.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Rad. No. 5200111020002012 00567 01(4959-14) Aprobada según Acta de Sala No. 105 ASUNTO Sería la oportunidad para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, de resolver la impugnación presentada, por el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, contra el fallo proferido el 13 de noviembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, mediante el cual tuteló los derechos

fundamentales invocados por el accionante, presuntamente vulnerados por el EJÉRCITO NACIONAL y LA DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR; de no ser porque se advierte la lesión del derecho de defensa de terceros con interés.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El señor FRANCO JULIÁN CORTÉS CORTÉS, mediante escrito del 26 de octubre de 2012, solicitó el amparo a los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas (fs. 1 a 17 c.1ra. Inst.); petición que fundamentó en la demanda de la cual se extracta lo siguiente: 1.1. Informó que desde hace dos años, recibe Terapia de Diálisis Peritoneal Automatizada a través de la IPS RTS con sede en Tumaco – Nariño. 1.2. Agregó que tiene información según la cual, a partir del primero de noviembre de la presente anualidad le retiraran el dispositivo con el cual se hace diálisis en su casa, en atención a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contrató con una nueva IPS. En tal sentido tiene 1 Sala conformada por los Magistrados ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA (ponente) y GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL. conocimiento que las máquinas que utiliza la nueva entidad funcionan de manera diferente; y no sabe si por su condición se podrá adaptar al nuevo mecanismo, o si la tendrá el tiempo necesario. 1.3. En igual sentido, tiene información que para iniciar la nueva terapia con la nueva IPS, le deben hacer un cambio en el dispositivo de conexión que tiene actualmente adherido a su abdomen, circunstancia la cual eleva su

preocupación por cuanto ello puede derivar en una peritonitis; de allí que considere injustificado el cambio al aumentar la posibilidad de riesgos. 1.3 Precisó que su enfermedad renal es catalogada de alto riesgo, catastrófica y altamente discapacitante; y en tal sentido el traslado a otra IPS vulnera su derecho fundamental a la Salud y a la continuidad en el buen tratamiento que ha recibido. 1.4. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó el amparo de los derechos a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana y solicitó se ordene a las accionadas se continúen prestando los servicios nefrológicos requeridos por parte de la IPS RTS, con sede en Tumaco, en la cual se encuentran los especialistas y médicos tratantes de su enfermedad; así como también se continúe en el control integral mensual especializado de su enfermedad. (f. 4 c. 1ra. Inst.)

2. El a quo mediante auto del 29 de octubre de 2012, admitió la acción constitucional, ordenando vincular al Comandante del Ejército Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad Militar del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 70. (fs. 20-21 c. 1ra. Inst.)

3. Surtidas las comunicaciones pertinentes y remitidas las notificaciones mediante comisión (fs. 22-43 c. 1ra. Inst.); la representante de la IPS RTS se pronunció frente a las situaciones de riesgo que puede derivar en el accionante el cambio de procedimiento, frente a la enfermedad la cual padece de insuficiencia renal crónica terminal y cuyo tratamiento de Diálisis

Peritoneal Automatizada se le ha venido prestando desde el 13 de abril de 2012. (fs. 44-54 c. 1ra. Inst.)

4. A su turno el 19 de noviembre de la presente anualidad, el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional solicitó se niegue el amparo invocado. (fs. 8486 c. 1ra. Inst.) Destacó el servidor que la nueva entidad contratada para el servicio de salud IPS FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A. (sic), cuenta con la experiencia, capacidad técnica, administrativa y logística para una óptima prestación del servicio; más aún cuando sobre el mismo se va efectuar la debida supervisión.

En igual sentido, precisó que no es cierto que el cambio de IPS la cual atiende la patología renal de los afiliados de la Dirección de Sanidad del Ejército haya sido injustificada, por cuanto tal convenio se realizó dentro de un proceso público de contratación por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. (f. 85 c. 1ra. Inst.) FALLO IMPUGNADO El a quo mediante sentencia emitida el 13 de noviembre de 2012, tuteló el amparo solicitado. (fs. 57-73 c.1ra. Inst.) El Seccional, pese a no tener el pronunciamiento de la nueva IPS contratada por la Dirección de Sanidad, destacó que según lo señalado por la IPS RTS, la enfermedad padecida por el accionante es una enfermedad grave la cual requiere de cuidado especial, cuyo cambio en el tratamiento implica perturbaciones, las cuales pueden derivar en nuevas complicaciones en la salud, y en general en cargas que resultan excesivas para el paciente.

Destacó así mismo, la imposibilidad de corroborar hasta el momento de emitir decisión, la idoneidad de la nueva IPS, así como la igualdad o mejoramiento en el servicio de ésta, tendiente a garantizar la integridad requerida para una enfermedad de tal alto riesgo. (f. 70 c. 1ra. Inst.) Por último concluyó conforme lo señaló el peticionario, que el cambio de IPS se produce en el asunto examinado en condiciones intempestivas, por cuanto la Dirección de Sanidad no dio aviso oportuno, tampoco se ha dado la capacitación adecuada al accionante para el manejo de los nuevos equipos para practicar la diálisis, y se le ha negado la posibilidad de saber cuáles pueden ser las consecuencias de su traslado a otra institución prestadora de salud y la modificación en la atención médica. DE LA APELACIÓN El Subdirector (e) de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, impugnó la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. (fs. 8992 c. 1ra. Inst.) En principio solicitó declarar la nulidad de la actuación por violación al debido proceso, tras censurar que se enteró de la demanda de tutela por intermedio de la Dirección General de Sanidad Militar y del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 70 de Tumaco; y que en tal sentido, sólo pudo ejercer el derecho de contradicción cuando ya se había proferido decisión de primera instancia. Destacó que un trámite de tutela debe cumplir con unos pasos fundamentales tendiente a lograr un verdadero contradictorio y en caso de

ello no cumplirse, genera directamente la nulidad de lo actuado conforme las previsiones del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 29 de la Constitución Política. (f. 91 c. 1ra. Inst.). En forma subsidiaria, en caso de no acceder a la nulidad invocada, solicitó se revoque o modifique el fallo de tutela declarando su improcedencia, por cuanto no se acreditó la existencia de amenaza o afectación al derecho fundamental a la salud del accionante, de allí que no exista fundamento legal para conocer el amparo de tutela, ni tampoco soporte probatorio que demuestre perjuicios al accionante o la consumación de daños a su vida, salud y/o integridad personal. (f. 92 c. 1ra. Inst.) CONSIDERACIONES En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. De la nulidad Frente a la solicitud de declaratoria de nulidad invocada por el Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por falta de integración del litisconsorcio, los elementos de convicción recaudados permiten establecer que la admisión de la demanda de tutela se ordenó notificarla el 29 de octubre de 2012 al Comandante del Ejercito Nacional, a la Dirección General

de Sanidad Militar y a la Dirección de Sanidad Militar del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 70 de Tumaco, para que en el término de dos días se pronunciaran frente a la demanda. Así mismo se solicitó a las referidas entidades, al igual que a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la Dirección de Sanidad Militar del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 70 de Tumaco, remitir copia de la historia clínica del accionante, señor FRANCO JULIÁN CORTÉS CORTÉS. (fs. 2021 c. 1ra. Inst.) Mediante oficio 614 MD CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DISAN-DHONAM, del 31 de octubre de 2012, la Directora del Hospital Naval de Bahía Málaga, informó al Seccional de instancia que el accionante, señor FRANCO JULIÁN CORTÉS CORTES, pertenece al Ejército Nacional y no registra atención médica en sanidad militar de la armada nacional. Frente a los hechos de la demanda, precisó que en la actualidad no tiene contracto vigente con la IPS RTS, referida por el actor en la demanda. Conforme los elementos examinados, atendiendo la información remitida por la Directora del Hospital Naval de Bahía Málaga, señalando al Ejército Nacional como la entidad a la cual se encuentra adscrito el actor en su sistema de salud; debió el Seccional de instancia vincular a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con miras a pronunciarse esta entidad durante el mismo tiempo que en su oportunidad se concedió a las otras entidades; circunstancia ésta no obrante en el expediente.

Lo anterior adquiere connotación, por cuanto con el pronunciamiento de la Dirección de Sanidad, el cual obra en forma tardía en las diligencias2, se hubiese enterado el a quo del nombre de la nueva IPS referida en la demanda de tutela, para integrarla a su vez al litisconsorcio en calidad de contratista, y a su vez censurada en la demanda por el actor; entidad prestadora del servicio de salud de nombre FRESENIUS MEDICAL CARE

COLOMBIA S.A.

Efectivamente, tal y como obra en el paginario, a las referidas entidades, contratante (Dirección de Sanidad del Ejército Nacional) y contratista (IPS Fresenius Medical Care Colombia S.A), les asiste un interés en su defensa, concretamente frente a las pretensiones del accionante, encaminadas a censurar las circunstancias en las cuales se celebró el contrato de salud, y frente a los servicios de diálisis reclamados por éste. Por lo anterior, se requiere que las aludidas entidades, echadas de menos por esta Superioridad, se vinculen al trámite de tutela, con miras a integrar en forma adecuada el litisconsorcio y se pronuncien oportunamente (al menos para el caso de la nueva IPS) frente a las pretensiones del actor. 2 Sólo se remitió el 19 de noviembre de 2012 (fs. 84-86 c. 1ra. Inst.) Cabe recordar, en cuanto a la integración del litis consorcio que el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 en su parte pertinente determinó: “Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del

órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. “(…) “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. De igual manera, la situación descrita debe ser tratada de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional, en el A-075/01: “La Corte ha señalado en varias oportunidades la importancia que reviste la notificación de las providencias que se profieren durante todo el trámite de la acción de tutela, para asegurar el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso de las partes, los intervinientes y los terceros interesados en el mismo, esto es, desde el auto admisorio de la demanda hasta el fallo de segunda instancia. Así lo ha dicho la Corte: La notificación, como insistentemente lo ha señalado esta Corte, tiene como propósito fundamental el que las decisiones que adopte el funcionario judicial -o cualquier otro servidor públicopuedan ser comunicadas oportunamente a las partes, con el fin de que éstas las conozcan y las puedan atacar o controvertir en defensa de sus derechos. Se trata, pues, de la concreción de los derechos fundamentales de defensa y contradicción, todos ellos integrantes del derecho al debido proceso de qué trata el artículo 29 superior. […] una vez surtida la notificación al inicio del proceso, es deber del juez y de las partes, procurar -por parte del primerotodas las garantías necesarias para que el demandante y el demandado estén al tanto del desarrollo del trámite judicial, y por parte de los segundos, guardar una atención mínima sobre el proceso y estar pendientes de las

resoluciones que emita el juzgado, bien sean providencias de carácter interlocutorio o de sustanciación. Lo anterior significa que el deber del juez de adelantar una debida y precisa notificación que realmente vincule a la persona, se da a lo largo del proceso, quedando el demandado con la carga pública de estar pendiente de la marcha del mismo para conocer la suerte de la acción que contra él se dirige, siempre y cuando el interesado cuente con los medios procesales necesarios que le permitan conocer el desarrollo de ese trámite judicial” (Sentencia T-548 de 19995). De otro lado, y en la medida que las decisiones de instancia adoptadas en el proceso de tutela pueden afectar los derechos de personas distintas a la accionada, corresponde al juez constitucional, con el fin de conformar el contradictorio, citar al proceso a todas aquellas personas cuya comparecencia es necesaria por resultar afectadas con la decisión, con el fin de que intervengan y ejerzan su derecho de defensa. Esa falta de citación de las personas con las cuales debe integrarse el litisconsorcio constituye una causal de nulidad del proceso (C.P.C., arts. 83 y 140-9)”. Vale destacar que la Corte Constitucional en desarrollo de la línea jurisprudencial trazada en torno al tema, señaló en un caso similar en la providencia A-231/02, lo siguiente: “2.- Notificación a terceros con interés legítimo La Corte, de manera reiterada, ha señalado que cuando en el curso del proceso de tutela se omite notificar la admisión del mismo a los terceros con interés legítimo que pudieren resultar afectados con la decisión

judicial, se presenta causal de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa. En efecto, ha dicho la Corte que pese a que no existe disposición expresa que ordene la notificación de terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, tal deber se desprende, por un lado, de la obligación que tiene el Estado, conforme al artículo 2 de la Carta de “... facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan ...”, y, por otro, de lo dispuesto en los artículos 13, inciso final y 16 del Decreto 2591 de 1991, conforme a los cuales “[q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”, y “[l]as providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”. Tal notificación, ha expresado la Corte, constituye garantía imprescindible del debido proceso y en particular del derecho de defensa de las personas que, no obstante que no son las destinatarias de la acción, pueden resultar afectadas como consecuencia de la decisión que se adopte por el juez de tutela. De esta manera se procura que antes de que se produzca el fallo, dichos terceros tengan la oportunidad de cuestionar lo dicho por las partes, de solicitar pruebas o controvertir las existentes, de presentar alegatos y, eventualmente, de impugnar la decisión que resulte adversa a sus intereses”. (Subrayado fuera de texto) Así las cosas y en relación con el expediente que ocupa la atención de la

Sala, se observa sin mayores esfuerzos que dentro del trámite cumplido por el Seccional, no fueron vinculadas dos entidades, una de ellas (nueva IPS) sin tener la oportunidad de pronunciarse en su calidad de contratista del Estado; debiéndose en tal sentido declarar la nulidad para conjurar la situación irregular. En consecuencia, las entidades DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO y la IPS FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A., deben ser convocadas al proceso de amparo, con miras a ejercer sus derechos de defensa y contradicción, máxime, cuando se han emitido unas órdenes a la primera de las nombradas en calidad de contratante, sin que se conozca el pronunciamiento de la segunda, en condición de contratista. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto que admitió la acción de tutela, sin perjuicio de mantener la legalidad de las pruebas practicadas, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese esta sentencia al Seccional de instancia para que corrija el defecto sustantivo aludido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial