CSDJ - F52001110200020120060001ADJUNTA20130130093153-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C. Veintitrés de enero de dos mil trece Magistrada Ponente: Dra. MARIA MERCEDES LOPEZ MORA Registro de Proyecto: 22 de enero de 2013 Radicado No. 520011102000201200600 - 01 Aprobado según Acta de Sala No. 002 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación de la decisión de tutela proferida el 27 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, mediante el cual NEGÓ el amparo al derecho fundamental de petición invocado por la apoderada de señora GLORIA ESPERANZA RODRÍGUEZ LÓPEZ, supuestamente vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Fallo proferido con ponencia del Magistrado Álvaro Raúl Vallejos Yela Hechos. La ciudadana GLORIA ESPERANZA RODRÍGUEZ LÓPEZ, promovió a través de apoderada, acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, teniendo como fundamento los hechos sintetizados en la sentencia de primera instancia2: “Relató la apoderada que la señora ESPERANZA RODRÍGUEZ LÓPEZ se presentó a la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil como aspirante al cargo de profesional universitario Código 219 Grado 10

Empleo No. 54604, que en el trámite de la misma, en el mes de marzo de 2011, se publicó el listado de los no admitidos entre los cuales se encontraba la accionante solicitándole que, dentro de los dos días siguientes, allegara su tarjeta profesional con el fin de acreditar el cumplimiento de los requisitos, desconociendo que dicho documento, ya había sido aportado en su oportunidad con la hoja de vida. Ante esa situación, expresa la actora, el día 29 de agosto de 2012, envió vía correo aéreo, derecho de petición, solicitando: (i) se le informe por qué razón se registró en la pagina web de la entidad que no reúne los requisitos mínimos para acceder al cargo al cual participó…, (iv) se anexen a su hoja de vida los documentos aportados en copia auténtica con el derecho de petición; y, (v) ser incluida en la lista de legibles de la ESE Pasto Salud; sin embargo, hasta la fecha no se ha dado respuesta alguna por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con lo cual considera que se haya vulnerado sus derechos fundamentales”. Pretensiones. Con fundamento en los anteriores hechos, solicitó que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, petición y defensa, en consecuencia, se responda de fondo y en forma congruente la petición radicada el 31 de agosto de 2012 y, se le incluya en la lista de elegibles. Admisión. Una vez presentada esta acción de tutela, por auto del 15 de noviembre de 2012, se admitió la demanda, al tiempo que ordenó integrar la litis, reconoció personería para actuar a su apoderada y requirió de la

2 Ver folios 72 y s.s. donde consta la sentencia de primera instancia entidad accionada la documentación que acredite la actuación administrativa3. Intervenciones. Intervino la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Asesor Jurídico, para informar que se dio contestación a la petición de la actora el 19 de septiembre de 2012 con registro de salida No. 2012EE38034, la cual había sido radicada en el sistema de la entidad el 03 de ese mismo mes, por lo tanto, no se ha presentado vulneración a derecho fundamental alguno, razón suficiente para solicitar la negativa del amparo constitucional deprecado. Sostuvo además, que antes de contestar debidamente el derecho de petición se realizó una valoración sobre las circunstancias que rodearon los hechos en los cuales se fundamentó la solicitud, donde se “determinó que la concursante no acreditó en debida forma el requisito de educación, toda vez que, el empleo exige TITULO DE FORMACIÓN

UNIVERSITARIA EN MEDICINA, ENFERMERÍA, ODONTOLOGÍA,

ECONOMÍA, ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS, ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA, CONTADURÍA E INGENIERÍA INDUSTRIAL. REQUERIMIENTO: TARJETA PROFESIONAL EN LOS CASOS REGLAMENTADOS EN LA LEY, y la concursante allegó únicamente el diploma de Administración de Empresas, haciéndole falta la TARJETA PROFESIONAL, faltándole dicho documento para acreditar la exigencia en este ítem”. Decisión de primera instancia. Con sentencia del 27 de noviembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura de Nariño, NEGÓ el amparo al derecho fundamental de petición, invocado por la señora GLORIA ESPERANZA RODRÍGUEZ 3 Ver auto de admisión e integración del litis consorcio necesario a folio 48 LÓPEZ, supuestamente vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Decisión que se adoptó en consideración a que “…se ha logrado establecer, a través de los elementos materiales probatorios allegados al expediente, que la Comisión Nacional del Servicio Civil dio contestación al derecho de petición radicado por la señora GLORIA ESPERANZA RODRÍGUEZ LÓPEZ el día 19 de septiembre de 2012, remitiéndola a la dirección consignada por la peticionaria, el 25 de septiembre de 2012, mediante planilla de correo 3969, con lo cual se halla plenamente demostrado que la respuesta fue brindada dentro del término legal y sobre éste aspecto no se vislumbra la afectación de las garantías fundamentales de la actora (…) podemos concluir que la solicitud realizada por la accionante, fue resuelta por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y bajo ningún paramento (sic) se le vulneró el derecho puesto que se absolvieron sus dudas dentro del término legal, dando contestación de fondo y de manera clara, precisa y congruente”. Impugnación. La apoderada de la actora, inconforme con la decisión de tutela proferida por la Sala a-quo, la impugnó, buscando su revocatoria y en su lugar se conceda el amparo deprecado, para lo cual expuso que su mandante no ha recibido la respuesta de la accionada, pero además, el derecho de petición debe ser absuelto en debida forma, para ello no

basta la colocación en el correo sino que debe acreditarse la verdadera recepción por su destinatario. Por último, sostuvo que la falta de acreditación de la tarjeta profesional para aspirar al cargo del concurso, no se puede invertir la carga de la prueba, en tanto corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil demostrar que su mandante no aportó la documentación requerida, máxime “cuando la dilación en las etapas del concurso y el desorden administrativo, dieron lugar a la mutilación de la hoja de vida de mi mandante, quien allegó la tarjeta profesional en su debida oportunidad”. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela pedida a través de apoderada por la señora GLORIA ESPERANZA RORÍGUEZ LÓPEZ, en búsqueda de protección a su derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado por la Comisión

Nacional del Servicio Civil, con la no contestación a su solicitud del 31 de agosto de 2012, en la cual requería respuesta sobre asuntos inherentes a la exclusión del concurso, para el que se había presentado al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 10, Empleo No. 54604 en la ESE Pasto Salud, pues requiere información sobre los caminos o mecanismos a agotar para acceder al cargo para el cual concursó, con la advertencia de poseer tarjeta profesional, pero sobre todo, que la misma no le fue exigida en el momento oportuno; se le informe cómo está definida la situación del cargo para el que concursó y, entre otras, se le incluya en la lista de elegibles. Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con

carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias – administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. No obstante, con la anterior disquisición en punto de la improcedencia

de la acción, se tiene en autos una petición que a decir de la actora, no ha tenido respuesta por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por ende, no es prudente ni procedente remitirla a instancias ordinarias bajo supuestos de la existencia de actos fictos o presuntos, en tanto la entidad haya guardado silencio, pero para salvaguardar este derecho fundamental, basta con la demostración de haberse invocado y la falta de respuesta conforme las exigencias legales y jurisprudenciales, como responderse en forma oportuna y de fondo, aunque la misma no satisfaga las pretensiones del petente. Así las cosas, es menester determinar si existe esa falta de respuesta o la misma no reúne las formalidades exigidas, pues al elevarse este derecho a rango fundamental, la exigencia equivale a respuesta efectiva, por ende, no es compatible el acto ficto con la protección constitucional incoada. Sin embargo, la realidad de los autos, enseña una situación diferente a la planteada por la apoderada de la actora, en tanto si bien existe petición de información por parte de la señora GLORIA ESPERANZA RODRÍGUEZ LÓPEZ a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de fecha 31 de agosto de 2012 sobres esos aspectos inherentes a la exclusión de continuar en el concurso, también lo es que la entidad accionada dio contestación de fondo y en tiempo a su requerimiento, independientemente que no haya sido de su agrado la respuesta. A folios 65 y siguientes, se tiene la susodicha respuesta ofrecida a la actora con fecha 19 de septiembre de 2012, en la cual se satisfizo punto a punto lo requerido como información, e indicándole que como

concursante no aportó en término la tarjeta profesional que la acredite como Administradora de Empresas, siendo esa la razón, le dijo, por “la que no cumple con los requisitos Mínimos y aparece en el listado de no admitidos publicado el 29 de marzo de 2011, tal como se dijo anteriormente”, requisito que no podía ser reemplazado por el diploma por la exigencia taxativa de ley. En la respuesta aludida se aprecia igualmente que al empleo al cual aspiraba con una vacante por proveer, se “inscribieron dos (2) aspirantes de las cuales ninguna de las dos (2) cumplió con los requisitos mínimos exigidos en el perfil del empleo”. Así mismo, le explicó que como ese empleo “hace parte de los cargos ofertados en la convocatoria 001 de 2005 a fin de que éstos sean provistos de manera definitiva, es pertinente indicarle que atendiendo su situación frente al concurso en mención, desafortunadamente se encuentra excluida del mismo, YA QUE NO CUMPLIO CON LOS REQUISITOS MINIMOS del mismo y no es posible su continuidad en él ya que resultaría contrario a los principios de igualdad, publicidad, transparencia y economía que rigen la administración pública, máxime que frente a situaciones similares otros aspirantes recibieron el mismo tratamiento, en virtud del principio de igualdad como ya se indicó”. En concordancia con lo anterior, sostuvo la respuesta, le “informamos que para usted poder ser nombrada en forma definitiva en un cargo ofertado en la Convocatoria 001, debió haber cumplido con los requisitos mínimos previstos por el mismo y entrar a competir con sus resultados frente a los

demás concursantes que a su vez también optaron por el empleo”. Ahora, esa respuesta fue colocada al correo mediante franquicia visible a folio 73, según planilla “No. 3968 a 40030 -hoja 3 de 26”, de fecha 25 de septiembre de 2012 y, cuya dirección responde exactamente a la registrada por la actora en el derecho de petición que se aprecia a folios 35 al 36. Así las cosas, se advierte que conforme a la jurisprudencia, el derecho fundamental de petición se ha satisfecho, pues ha manifestado la instancia máxima de la jurisdicción constitucional: “...en la Sentencia T-1160A de 2001, en la cual la Corte consignó los siguientes criterios: “El artículo 23 de la Carta faculta a toda persona a “presentar peticiones respetuosas ante las autoridades” – o ante las organizaciones privadas en los términos que señale la ley –, y, principalmente, "a obtener pronta resolución". Consiste no sólo en el derecho de obtener una respuesta por parte de las autoridades sino a que éstas resuelvan de fondo, de manera clara y precisa la petición presentada.4 De conformidad con la doctrina constitucional en la materia, esa respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible5, pues prolongar en exceso la decisión de la solicitud, implica una violación de la Constitución. (…) En un fallo reciente6, la Corte Constitucional resumió las reglas básicas que rigen el derecho de petición, tal y como han sido precisados en su jurisprudencia7: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad

de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. “b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. “c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. “d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. “e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. (…) 4 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-481/92, MP: Jaime Sanín Greiffenstein. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-481/92, MP: Jaime Sanín Greiffenstein. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-1089/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. 7 Estos criterios fueron delineados en la sentencia T-377 de 2000, MP: Alejandro Martínez Caballero. g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que

tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. “h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. “i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994.”8 En la sentencia T-1006 de 2001,9 la Corte adicionó dos reglas jurisprudenciales más: j) “La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la exonera del deber de responder”;10 k) “Ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su

respuesta al interesado”.11 Corolario de lo anterior, ante la existencia de respuesta no solo de fondo sino oportuna, y el allegamiento de prueba demostrativa de haberle colocado en correo oficial la misma, con destino a la 8 Corte Constitucional, Sentencia T-377/00, MP: Alejandro Martínez Caballero. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-1006/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. 10 Corte Constitucional, Sentencia 219/01, M.P. Fabio Morón Díaz. En la sentencia T476/01, MP: Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirmó “Desde una perspectiva constitucional, la obligación de realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la petición, es un elemento del núcleo esencial del derecho de petición, toda vez, que la simple respuesta de incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por la Corte: “…[ las respuestas simplemente formales o evasivas]… no satisfacen el derecho de petición, pues en realidad, mediante ellas la administración elude el cumplimiento de su deber y desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución…” 11 Corte Constitucional, Sentencia 249/01, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. peticionaria y a la dirección por ella misma registrada, es obvio que no hay vulneración al derecho fundamental invocado, lo cual acarrea como consecuencia jurídica la confirmación de la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de

la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, proferido el 27 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante el cual NEGÓ el amparo al derecho fundamental de petición invocado por la apoderada de señora GLORIA ESPERANZA RODRÍGUEZ LÓPEZ, supuestamente vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme las razones dadas en esta providencia. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013)

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 520011102000201200600 01 Aprobado en Sala No. 2 del 23 de enero de 2013 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, a través de la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que negó el amparo deprecado por la ciudadana GLORIA ESPERANZA RODRÍGUEZ LÓPEZ dentro de la acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por cuanto considero que se debió decretar la improcedencia de la misma, en el entendido que la accionante ataca un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que regulan el referido proceso de selección dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005. Por lo anterior, estimo que no debió estudiarse de fondo y negar el amparo invocado, sino declarar la improcedencia del mismo; de esta forma dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 154-20 y 20 folios. De los Señores Magistrados, Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada