CSDJ - F52001110200020130000701ADJUNTA20130313172543-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 520011102000201300007 01 489

Magistrado Ponente : Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala Según Acta N° 017 de la misma fecha

Decisión: Nulidad ASUNTO A TRATAR No aceptado el impedimento presentado por el Magistrado doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, se haría forzoso para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, revisar por vía de impugnación, el fallo de tutela de fecha veintinueve (29) de enero de 2013, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el que fuera reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, y en concordancia con lo previsto en la Ley 270 de 1996, artículo 112, numeral 4o. sobre la impugnación formulada por el doctor SERGIO MEJÍA ZEA, obrando en nombre y representación de la COMISIÓN 1 Ponencia presentada por la Dra. Gloria Alcira Robles Correal. Hizo sala con los

magistrados ALVARO RAUL VALLEJO YELA y MARTHA JULIANA ROSERO GARCÍA.

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, mediante la cual se tuteló los derechos

fundamentales a debido proceso y al trabajo a JHONATAN ALEXANDER PATIÑO DE ERAZO y ordenó dejar sin efecto la decisión que lo declaró no apto para un concurso de méritos No 1322 de 2012, sino se observara la presencia de irregularidad sustancial e insaneable cuya declaratoria se impone de oficio.

ANTECEDENTES

1. Derechos alegados como vulnerados. Mediante escrito del 14 de enero de 2013, el aquí accionante promovió la referida tutela reclamando la protección constitucional de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, derecho de petición, al trabajo en condiciones dignas y justas porque fue retirado de Convocatoria No. 132 de 2012, por haber obtenido en el examen físico un resultado de PROTEINURIA siendo declarado no apto por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

2. La situación fáctica planteada.

La Comisión Nacional del servicio civil (CNSC) publicó una convocatoria para proveer unos cargos de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ( INPEC) estableciendo en la reglamentación interna la aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 168 de febrero de 2012. El 17 de julio de 2012, la CNSC anuncio la recepción de documentos para la verificación de requisitos mínimos y análisis de antecedentes, situación que considera el tutelante fusionó un acto que según la convocatoria no hacia parte de las pruebas, con la aplicación de la primera prueba denominada Análisis de Antecedentes. El 7 de noviembre de 2012, la CNSC citó a la práctica de exámenes

médicos sin la debida antelación. Precisó que no se atendieron los protocolos médicos y no se instruyó sobre las condiciones para la presentación de dichos exámenes presentándose inconsistencias, siendo algunas subsanadas y otras no. Aclaró que las respuestas dadas a las reclamaciones fueron generales y de contenido idéntico sin que se atendieran de fondo las inquietudes en cada caso en particular. En el caso del accionante no se dio aplicación al “ profesiograma” toda vez que no se atendieron de manera técnica las justificaciones para las inhabilidades médicas. En su opinión, no se tuvo en cuenta de manera objetiva el documento técnico generando alteración de resultados, para su caso, la declaración fue de no aportó por presentar inhabilidad física de “ proteinuria positiva”. Concluye que se presentó una discriminación por considerar que la inhabilidad médica es inexistente y que su condición física corresponde a la exigida, por ello acudió a especialistas particulares quienes conceptuaron sobre la inexistencia de la inhabilidad médica mencionada. 3.Pretensiones. Solicitó el actor que se conceda la tutela por cuanto se ha conculcado por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) los derechos fundamentales atrás citados y que en consecuencia se ordene que en un término perentorio se proceda al reintegro al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, en la convocatoria 132 de 2012 y con citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones. Subsidiariamente solicito se ordene al CNSC se practique una nueva valoración médica sobre el asunto de la inhabilidad médica expuesta pero

con la preparación y el cumplimiento de los protocolos médicos. ACTUACIÓN PROCESAL El Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño,. admitió la tutela el 17 de enero de 2013 y se ordeno vincular a la CNSC y a la unión temporal INPEC se ordenó la notificación de todos los intervinientes, la práctica de una pruebas y sobre la medida provisional no se accedió por que no se daban las condiciones descritas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991. ( Fl 24 a 28 c.o.). Surtido el trámite de rigor se emitió fallo el 29 de enero de 2013, tutelando los derechos fundamentales invocados por el señor JONATHAN

ALEXANDER PATIÑO DE ERAZO.

A la impugnación propuesta, vista a folios 129 A 123 del plenario se accedió por auto del 12 de febrero de 2013 (Fl. 129 c.o). INTERVENCIÓN DE LOS CONVOCADOS AL TRÁMITE Comisión Nacional del Servicio Civil: Solicitó que se declare la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela, porque los actos administrativos gozan de presunción de legalidad – Acuerdo 168 del 12 de febrero de 2012 que reguló la convocatoria No. 132 de 2012 y la Resolución No. 305 del mismo año-. Precisó que el tutelante cuenta con otros mecanismos de defensa para controvertir el acto por medio del cual fue excluido de la convocatoria – acción de nulidad y restablecimiento del derecho-. Expresó que el accionante aceptó los términos y condiciones de la convocatoria y que de conformidad con el Acuerdo 168 de 2012 artículo 38,

el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la actitud médica y psicofísica del aspirante es el emitido por la entidad especializada contratada por el CNSC. Además dichos exámenes constituyen un requisito para ingresar al curso de formación o complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC. Aclaró que el examen médico practicado al actor fue informado al actor mediante la Resolución NO. 0305 de 2012, por lo que considera que no se viable controvertir en sede de tutela las reglas de juego fijadas inicialmente. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC: Solicitó se declara la falta de legitimación por pasiva del INPEC, porque el proceso de selección del personal para proveer 718 vacantes en el cargo de Dragoneante, código 414, grado 11, fue asumido por CNSC. Unión Temporal – INPEC: De acuerdo al informe rendido por la citadora de esa Corporación no fue posible vincular la Unión temporal porque no se contó con dirección o correo electrónico. ( Fl. 659 del c.o.). PRUEBAS Obran copias simples de los siguientes documentos: - Fotocopia en la que aparece que el acciónate obtuvo una calificación de no apto para el examen médico. ( Fl 13 del c.o). - Copia de la respuesta dada por la CNSC sobre la reclamación presentada por el accionante. ( Fls 14 a 16 c.o.). - Copia de un resultado de un examen de laboratorio clínico practicado al tutelante. ( Fl. 19 del c.o.). - Examen de parcial de orina practicado al accionante ( Fl . 62 del c.o) - Dictamen de medicina legal. ( fl. 65 del c.o).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Emitida el 29 de enero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante la cual se tutelan los derechos fundamentales al señor JONATHAN ALEXANDER PATIÑO DERAZO y ordenó a la CNSC y a la Unión temporal INPEC que en el término de 2 días siguientes a la notificación deje sin efectos la decisión por medio de la cual se declaró NO APTO y se excluyó del concurso al accionante.

También ordenó que : i) se practique un nuevo examen médico en los términos del artículo 36 del Acuerdo 168 de 2012, con el objeto de determinar si el tutelante padece de enfermedad renal, a partir del indicador “ PROTEINURA” , orientando el diagnostico general, en el evento en que se confirme el estado clínico, bajo los parámetros descritos en el anexo 5 de la Resolución 0305 de 2012 y ii) A partir de los resultados se emita una nueva calificación que determine si el actor es apto o no para el cargo que concurso.

Para determinar la regulación normativa de la convocatoria 138 de 2012, se remite al Acuerdo 168 de 2012, por medio del cual se convocó al concurso. En lo relativo al examen médico citó los artículos 36 y 38. El primero preceptúa que con ocasión del examen médico, las inhabilidades médicas se encuentran reguladas en la Resolución No. 0035 del 6 de febrero de 2012 del INPEC2 y el segundo, dispone que : “ …será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el

profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, era el emitido por la entidad especializada…” (..) el resultado de los exámenes médicos después de reclamaciones, tendrá carácter definitivo. El aspirante que obtenga la calificación definitiva de NO APTO en exámenes médicos, será excluido del proceso de selección en esa instancia”. Indicó el Seccional de Instancia que resulta cuestionable el parámetro de evaluación utilizado en el examen médico practicado por la entidad, pues 2 El Acto administrativo describe los exámenes médicos, que se aplican en el proceso de selección como requisito indispensable por cumplir el aspirante, antes de ingresar al curso de la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Decreto 407 de 1994. además de no establecer el criterio por el cual llegó a la conclusión de que el actor padecía de enfermedad renal, a partir del resultado de “PROTEINURA”. De las pruebas allegadas se establece que el actor no arroja en los exámenes clínicos un indicador de “proteinuria”, en especial del informe rendido por el médico forense ALVARO HERNÁNDEZ ZAMBRANO, quien valoró al accionante y manifestó: “ CONCLUSIÓN: Con base en el examen parcial de orina aportado para el estudio, se establece que el señor Patiño Erazo no tiene proteinuria” ( Fl. 64 del c.o.).

Por lo anterior, concluye la Sala que la evaluación clínica realizada dentro del concurso no cumplió con los parámetros establecidos en el profesiograma de que trata el anexo 5 de la Resolución No. 00308 de 2012. De otro lado, consideró el Seccional de Instancia que si en la reclamación presentada por el actor se ponía de presente la realización de un examen medico particular que controvertía los resultados arrojados dentro del concurso, el ente accionado debió valorarlo, hecho este que demuestra la vulneración de derechos fundamentales. Es de anotar que en el acápite de otras determinaciones se desvinculó al INPEC porque no esta involucrado en la vulneración de derechos fundamentales. ( Fls. 67 a 75 del c.o.) IMPUGNACIÓN AL FALLO La CNSC impugnó el fallo de tutela con fundamento en lo siguiente: Afirmó que conforme a las reglas de la convocatoria el único examen medico aceptado dentro del proceso de selección con respecto a la actitud médica y psicofísica , es y deber ser el expedido por la Unión Temporal INPEC, dado que proceder de manera diferente vulnera el debido proceso a los participantes dentro del concurso. Enfatizó que el examen fue practicado por la entidad contratada para tal fin , la misma que realizó las pruebas a todos los participantes. Expresó que el proceso de selección se adelantó en igualdad de condiciones y bajo las normas previstas en la convocatoria. Como el accionante solicitó la práctica de un nuevo examen alegando resultados diferentes no fue posible acceder a ello, ya que cualquier certificación médica expedida por quien no tiene la calidad de contratista de la CNSC para efectos de aplicar examen

médico no puede ser considerada a misma de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012 de la CNSC, por lo que no puede pretender el accionante a través de la acción de tutela que realicen una revisión o un nuevo examen de laboratorio y obtener una respuesta diferente a la de la Unión Temporal INPEC. Siendo así, el derecho fundamental al debido proceso, solo se vulneraría en el evento en que una vez inscrito el actor, se hubiesen modificado las reglas de juego que previamente fueron establecidas, situación que en el caso concreto no ocurrió. Por lo anterior, solicitó que se revoque la decisión adoptada. Mediante auto No. 161 de 2012, la CNSC dio cumplimiento a la orden judicial. ( Fls. 125 a 127 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Conforme a los postulados del artículo 86 de la Carta Fundamental, cualquier persona podrá intentar acción de tutela ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo, o por quien actúe en su nombre, a fin de obtener la protección de los derechos fundamentales constitucionales, cuando quiera que estos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o por los particulares en los casos expresamente señalados por el Decreto 2591 de 1.991.

El asunto materia de discusión en esta oportunidad, está determinado en la establecer si la CNSC vulneró los derechos fundamentales del señor JONATHAN ALEXANDER PATIÑO DE ERAZO al retirarlo de la convocatoria No. 132 de 2012 por haber obtenido en el examen físico un

resultado positivo de “ PROTEINURIA” por el cual fue declarado no apto. No obstante lo anterior, advierte esta instancia que en el presente caso no se ha integrado en debida forma el litis consorcio necesario, lo cual constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso y una causal de nulidad, toda vez que la Unión Temporal INPEC es uno de los tercero involucrados en razón a que esta es la empresa encargada de practicar los exámenes médicos y conceptuar sobre la aptitud o no del aspirante3. 3 En el auto admisorio de la tutela se ordenó vincular a la UNIÓN TEMPORAL INPEC. ( Fl. 25) Es de anotar, que el 21 de enero de 2013 se libró oficio para notificar el auto admisorio de la demanda y se remitieron 2 fax al número 092723780; por ello, el 29 de febrero de 2013( Fl. 65) se dejo constancia secretarial en la que se informa que no fue posible notificar la UNIÓN TEMPORAL puesto que el INPEC afirmó que las oficinas de esta ultima, no se encuentran en dichas entidades, por lo tanto los oficios 569 y 565 fueron recibidos por la doctora PAOLA SEGURA quien afirmó no poder proceder al correspondiente trámite. En consecuencia se dejó constancia sobre la imposibilidad de ubicar la dirección ni el correo electrónico de la entidad. Téngase en cuenta que quien realizó el examen fue la Unión Temporal INPEC configurando ésta la fuente de la conculcación de derechos aducida por el accionante al incurrir según las afirmaciones en error en la práctica del examen realizado porque la citada Unión tiene una relación directa con el

INPEC y CNSC.

En efecto, la citada Unión Temporal debe ser vinculada a la presente actuación procesal, a fin de no conculcarse su derecho fundamental al debido proceso, brindándosele la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa que le asiste, al tener interés comprometido en las resultas de éste trámite de protección constitucional. Sobre el particular, la Honorable Corte Constitucional, en Auto 165 del diez (10) de julio de dos mil ocho (2008) con ponencia de la Doctora CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, manifestó: “Esta Corporación de manera reiterada, ha considerado que la debida integración del contradictorio por parte de los jueces de tutela, se constituye en una forma de materializar el derecho fundamental al debido proceso, y es una manifestación de los principios de informalidad y oficiosidad, en tanto “[e]l contenido del fallo no puede ser inhibitorio” (Decreto 2591 de 1991, Art. 29, parágrafo). En ese orden de ideas, el juez de tutela está en la obligación de poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del derecho al debido proceso, al tener la facultad de poner en conocimiento de los demandados las actuaciones que se inician en su contra, para que ellos puedan pronunciarse respecto de las pretensiones del actor, aportar y solicitar pruebas que desvirtúen las peticiones del libelo, con el fin de que se refleje en el fallo de tutela un análisis congruente de todas las etapas procesales.4 De igual manera, ha establecido que el principio de informalidad5, no debe ser entendido de manera absoluta, en tanto el juez en el Estado Social de Derecho, como

garante de los derechos fundamentales, debe velar por el cumplimiento de las garantías procesales, entre las que se encuentra la debida conformación del contradictorio. Sobre el particular sostuvo: “[E]l principio de informalidad adquiere marcada relevancia en los procedimientos de tutela y debe prestarse especial cuidado en la integración (…) del legítimo contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque el particular no conoce, ni puede exigírsele conocer, la complicada y variable estructura del Estado6, ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la prestación de un servicio público. Pero el juez, que cuenta con la preparación y las herramientas jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de conformar el legítimo 4 Auto 052 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 5 Mediante Auto 021 de 2000, M. P. Álvaro Tafur Galvis, esta Corporación consideró que “la simplificación del trámite a que está sometida la acción de tutela no puede significar un desconocimiento del debido proceso a que están sometidas las actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 C.P.). De ahí que el juez constitucional en asuntos de tutela deba comunicar la iniciación del trámite tanto al sujeto pasivo de la acción como a terceros que resulten afectados con la decisión.” 6 Auto 055 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. contradictorio, no solo en virtud del principio de informalidad, sino también,

atendiendo el principio de oficiosidad que orienta los procedimientos de tutela.”7 En este punto, es menester precisar que en varios de sus pronunciamientos, la Corte ha sostenido que si bien es cierto, en principio es el accionante quien debe indicar cuál es la autoridad o el particular que ha provocado la vulneración de los derechos fundamentales reclamada, esto no imposibilita al Juez Constitucional, en virtud del principio de oficiosidad, para que vincule una parte o un tercero con interés legítimo en el resultado del proceso, pues se trata de una actuación que en últimas, está encaminada a garantizar el derecho fundamental al debido proceso. Al respecto señaló: “[Cuando el juez considere (...) que la demanda ha debido dirigirse contra varias entidades, autoridades o personas, alguna o algunas de las cuales no fueron demandadas, aquél está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, en virtud de los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela. “Debe tenerse en cuenta que en muchas ocasiones el particular que impetra la acción ignora o no sabe identificar a las autoridades que considera han violado o amenazado sus derechos fundamentales, simplemente porque no conoce la complicada y variable estructura del Estado. No puede exigírsele a la persona que invoca la protección constitucional que sea un experto en la materia, y menos en el trámite de un proceso que se distingue por su informalidad y en virtud del cual debe el juez desplegar todos sus poderes para esclarecer los hechos que le dieron origen”.8 Otra de las manifestaciones del debido proceso en el trámite de la acción de tutela, es a la que hace mención el Decreto 2591 de 1991, (Art. 16), al

referirse a las notificaciones, establece que “las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio más 7 Auto 287 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 8 Auto 055 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo expedito y eficaz.” Asimismo, el Decreto 306 de 1992 (Art. 5°), sobre el particular preceptúa lo siguiente “De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.” De igual forma, las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la remisión que efectúa el Decreto 306 de 1992 (Art. 4°), son aplicables para el trámite de la acción de tutela, razón por la cual “resulta imperioso puntualizar que, de conformidad con lo previsto en los numerales 8 y 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al trámite de la acción de tutela, cuando no se vincula en legal forma al proceso a los particulares o a las autoridades que tienen la calidad de

partes, procede decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado”.”9 Téngase presente que con la normatividad traída a comentario, ha pretendido nuestro legislador que todas las partes o terceros con interés en el proceso de tutela, sean oportunamente llamados por el juez constitucional, a partir de los principios de informalidad y oficiosidad, para que de esta forma ejerzan su derecho de defensa y contradicción, pues resultaría paradójico en un Estado Social de Derecho, dictar una orden judicial para que sea cumplida por una entidad pública o un particular, cuando ni siquiera ha tenido 9 A-132A de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil. la oportunidad de ser oído durante el trámite tutelar, como acontece en el presente caso respecto de la Unión Temporal INPEC. Como consecuencia de lo anterior, SE DECRETARA la nulidad de lo actuado dentro de las presentes diligencias, a partir del fallo de tutela de primera instancia proferido el día veintinueve (29) de enero de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a fin de que se integre en debida forma el litis consorcio necesario, y se proceda a la vinculación a las presentes diligencias de dicha Unión Temporal. En este orden de ideas, se dispone la inmediata devolución del expediente a la Corporación de origen, a fin de que se subsane la irregularidad anotada, y así se consignara en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E: PRIMERO: DECRETAR la nulidad de lo actuado dentro de las presentes diligencias, a partir del fallo de tutela de primera instancia proferido el día veintinueve (29) de enero de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a fin de que se integre en debida forma el litis consorcio necesario, y se proceda a la vinculación a las presentes diligencias a la UNIÓN TEMPORAL INPEC de conformidad a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Seccional de Instancia le oficie a INPEC y a la CNSC para que informen la dirección o la ubicación de las dependencias de la UNIÓN TEMPORAL INPEC a efectos de realizar la debida notificación a la accionada.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se dispone la inmediata devolución del expediente a la Corporación de origen, a fin de que se subsane la irregularidad anotada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

MAGISTRADA MAGISTRADO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADA MAGISTRADO

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

MCRP

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Expediente No. 520011102000201300007 01

Asunto: Impugnación de acción de tutela

Accionante: JONATHAN ALEXANDER PATIÑO ERAZO Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Aprobado según Acta de la Sala 017, del 13 de marzo de 2013

Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. Se debe precisar que el actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, al aplicarse una inhabilidad médica por “PROTEINURIA POSITIVA”, resultado que fue confirmado al resolverse la reclamación, razón por la que fue excluido del concurso de méritos 132 de 2012 del INPEC. En efecto, no comparto la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela a partir del fallo de primera instancia proferido del 29 de enero de 2013, con fundamento en la falta de integración del contradictorio con la Unión Temporal INPEC, como tercero con interés directo. Integración que podía haberse realizado en segunda instancia, en aplicación de la jurisprudencia horizontal de esta Sala, contenida en la sentencia identificada con el expediente 760011102000201202565 0110.

En efecto, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional11 en la mentada providencia se sostuvo que la omisión en la vinculación en la acción de tutela con una parte o con un tercero con interés legítimo constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso, al no permitir que se enteren de la existencia de esa actuación y de la consecuente obligación de cumplir lo 10 Con ponencia del Magistrado Wilson Ruiz Orejuela, en el que fungió como demandante Luis Harvey Rodríguez Gálviz, en contra del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 11 Auto 234 de 2006, reiterado en el Auto 196 de 2011. ordenado en una decisión judicial sin haber sino oído previamente, motivo por el cual debe procederse a declarar la nulidad y retrotraer la actuación que permita la configuración del contradictorio en debida forma, o se vincule al proceso al tercero con interés. Sin embargo, en la sentencia glosada, aplicando la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las fórmulas implementadas para subsanar la mentada irregularidad12, esta Sala manifestó que en adelante, “cuando se advierta en segunda instancia la carencia de integración del contradictorio con el demandado o con un tercero con interés legítimo en el proceso de tutela, dependiendo de las circunstancias del caso, procederá de la siguiente forma: (i) declarará la nulidad de lo actuado, devolviendo el expediente para que se subsane la irregularidad y se reinicie la actuación o; (ii) integra el contradictorio directamente en segunda instancia, evento en el cual se

entenderá saneada la nulidad, cuando quiera que notificado el demandado o el tercero con interés legítimo, actúan en el procedimiento constitucional, guardando silencio respecto de la nulidad, en aplicación de lo regulado en el numeral 9º del artículo 140 del Estatuto Adjetivo Civil. De tal manera, debe entenderse que de proponerse la nulidad, la irregularidad que prima facie era saneable, por esa circunstancia ahora ya no lo es13”. 12 En el Auto 234 de 2006, reiterado en el Auto 196 de 2011, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional indicó que para subsanar la nulidad por indebida conformación del contradictorio en materia de tutela ha implementado fórmulas consistentes en: (i) declarar la nulidad de todo lo actuado, se devuelve el proceso a primera instancia para que se enmiende el error procesal y por tanto, se inicie nuevamente la actuación o; (ii) integra directamente el contradictorio en sede de revisión con la parte o con el tercero, saneándose la nulidad en caso de que la persona natural o jurídica vinculada, actúe sin proponer la nulidad?. Última técnica que encuentra fundamento en los principios de economía y celeridad procesal que guían el procedimiento de tutela y en que el vicio admite ser saneado, siguiendo lo normado en el artículo 140 del C.P.C., si una vez practicada la notificación a la parte o al tercero que tenga interés legítimo en el asunto, éstos actúan sin proponer la nulidad. 13 El mencionado artículo es del siguiente tenor: “CAUSALES DE NULIDAD. <Artículo

modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

En el caso analizado, al revisar el expediente se encuentra que mediante auto del 17 de enero de 2013, el A quo admitió la acción de tutela y en consecuencia ordenó, entre otros, vincular al trámite tutelar en calidad de accionadas a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Unión Temporal INPEC (fl 26), para que dentro de los dos días siguientes ejerciera sus derechos de contradicción y defensa. En cumplimiento de lo ordenado, respecto de la mentada Unión Temporal se expidió el oficio CSJN S. 569 del 18 de enero de 2013 (fl 38), pero según constancia secretarial (fl 65) no se pudo notificar a esa entidad. El suscrito Magistrado no descono