CSDJ - F52001110200020130000702ADJUNTA20130909102117-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto del 27 de agosto de 2013 Rad. 520011102000201300007 02 Aprobado según Acta N° 068 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negada la ponencia presentada por el señor Magistrado doctor Henry Villarraga Oliveros1, y tras no aceptarse el impedimento del señor Magistrado doctor Pedro Alonso Sanabria Buitrago, procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil contra el fallo del 24 de mayo de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño2, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y al trabajo del señor JHONATAN ALEXANDER PATIÑO ERAZO, ordenando dejar sin efectos el acto administrativo que lo declaró no apto para el concurso de méritos N° 132 de 2012 1 Conforme lo decidido en Sala Plena N° 63 del 14 de agosto de 2013. 2 Con ponencia de la Magistrada Gloria Alcira Robles Correal, integrando la Sala el Magistrado Álvaro Raúl Vallejo Yela. HECHOS Fueron sintetizados en la ponencia que se sustituye, en los siguientes términos: “- La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) publicó una

convocatoria para proveer unos cargos de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) estableciendo en la reglamentación interna la aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 168 de febrero de 2012. - El 17 de julio de 2012, la CNSC anunció la recepción de documentos para la verificación de requisitos mínimos y análisis de antecedentes, situación que considera el tutelante fusionó un acto que según la convocatoria hacia parte de las pruebas, con la aplicación de la primera prueba denominada Análisis de Antecedentes. - El 7 de noviembre de 2012, la CNSC citó a la práctica de exámenes médicos sin la debida antelación. Precisó que no se atendieron los protocolos médicos y no se instruyó sobre las condiciones para la presentación de dichos exámenes presentándose inconsistencias, siendo algunas subsanadas y otras no. - Aclaró que las respuestas dadas a las reclamaciones fueron generales u de contenido idéntico sin que se atendieran de fondo las inquietudes en cada caso en particular. - En el caso del accionante no se dio aplicación al “profesiograma” toda vez que no se atendieron de manera técnica las justificaciones para las inhabilidades médicas. En su opinión, no se tuvo en cuenta de manera objetiva el documento técnico generando alteración de resultados, para su caso, la declaración fue de no apto por presentar inhabilidad física de “proteinuria positiva”. - Concluye que se presentó una discriminación por considerar que la inhabilidad médica es inexistencia y que su condición física corresponde a la exigida, por ello acudió a especialistas particulares quienes

conceptuaron sobre la inexistencia de la inhabilidad médica mencionada”. Pretensión. El accionante solicitó se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso administrativo, de petición y al trabajo en condiciones dignas, presuntamente conculcados por la Comisión Nacional del Servicios Civil (CNSC) y, en consecuencia, se ordene su reintegro al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC. Subsidiariamente, impetró se ordene a la CNSC la práctica de una nueva valoración médica sobre el asunto de la inhabilidad médica expuesta pero con la preparación y el cumplimiento de los protocolos médicos.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por auto del 17 de enero de 2013 la Sala a-quo avocó el conocimiento de la acción la acción de amparo, ordenándose notificar tal decisión a las entidades vinculadas, esto es, la CNSC y a la Unión Temporal INPEC3.

2. Mediante memoriales recibidos el 23 y 24 de enero siguientes4, se recibieron las contestaciones de la demanda emitidas por el CNSC y el Grupo de Tutela del INPEC.

3. El 29 de enero siguiente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño profirió fallo de tutela amparando los 3 Folio 24 4 Folios 43 al 60 derechos fundamentales del accionante, ordenando a la CNSC practicarle un nuevo examen médico con el objetivo de establecer si es apto o no para continuar en el concurso de méritos para el cargo de Dragoneante5.

4. Tal fallo fue impugnado por el apoderado judicial de la CNSC mediante

memorial recibido el 8 de febrero de 20136.

5. El 13 de marzo de hogaño esta misma Colegiatura, a la cual correspondió desatar la referida impugnación, con ponencia del señor Magistrado doctor HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, declaró la NULIDAD de lo actuado a partir del fallo por la indebida integración del contradictorio toda vez que no se notificó a la Unión Temporal INPEC sobre su vinculación al presente proceso.

6. Tras subsanar el citado yerro, se recibió un memorial de parte del accionante refiriendo haber sido revinculado al concurso de méritos tras la repetición del examen médico pretendido7. No obstante, en adiciones a la contestación de la demanda remitidas por la CNSC y el INPEC, se aclaró que tras la anulación del fallo de tutela de primer grado, también se anularon los actos administrativos mediante los cuales se dispuso la reincorporación del demandante al proceso de selección objetivo de Dragoneantes.

7. El 24 de mayo siguiente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño profirió un nuevo fallo de tutela de primer grado, tutelando los derechos fundamentales invocados ordenando a la CNSC emitir los actos administrativos necesarios para el reingreso del 5 Folio 57 y siguientes 6 Folios 119 y siguientes 7 Folio 165 y siguientes peticionario al concurso de méritos teniendo en cuenta que fue declarado apto para ello por la unión temporal vinculada.

8. Tras la notificación de tal sentencia, el 5 de junio de 2013, se recibió memorial suscrito por el representante judicial de la CNSC impugnándola por

los motivos allí expuestos, disenso que ahora ocupa la atención de esta Colegiatura. SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 24 de mayo de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Nariño amparó los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el trabajo del señor

PATIÑO ERAZO.

Tras efectuar un recuento de las actuaciones desarrolladas por los sujetos procesales, una vez se produjo la anulación del fallo que tuteló los derechos fundamentales invocados, advirtió la Colegiatura de primer grado que la Unión Temporal accionada efectuó un nuevo examen médico al accionante en el cual se concluyó que era apto para participar en el concurso de méritos. Por tanto, su revinculación en el proceso de selección objetiva debía producirse conforme lo dispuesto en el Acuerdo 168 de 2012 mediante el cual fue convocado, toda vez que dicho procedimiento administrativo en manera alguna puede supeditarse al fallo de la presente acción constitucional. Así las cosas, se concluyó que la CNSC vulneró los derechos fundamentales del peticionario al dejar sin efectos los actos administrativos mediante los cuales había dispuesto su reintegro al concurso de méritos toda vez que dicho ciudadano cumplió con los requisitos legalmente dispuestos para ello y, por ende, tras amparar sus garantías fundamentales, ordenó validar el concepto médico que lo declaró apto y emitir los actos administrativos correspondientes que garanticen su reingreso y continuidad en el proceso de selección objetiva analizados. SUSTENTO DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil impetró se

revoque el fallo impugnado y en su lugar se declare improcedente el amparo constitucional invocado, pues, a la luz del precedente jurisprudencial ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional sobre el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, resulta abiertamente improcedente utilizarla para demandar actos administrativos de carácter particular y concreto como el censurado en este proceso, pues para ello existe un mecanismo ordinario idóneo como lo son las acciones contencioso administrativas, máxime por cuanto no se evidenció ni acreditó la existencia de algún perjuicio irremediable que posibilite usar la tutela como mecanismo transitorio de protección. Al descender al análisis del caso concreto, refirió el apoderado que si bien es cierto se practicó un segundo examen médico al peticionario en el cual figura como apto, este se encuentra acompañado por el concepto científico de la Unión Temporal accionada en el cual se aclara que dicho ciudadano ostenta un “trastorno renal urinario o sistémico”, por lo cual acceder al proceso de concurso de méritos de marras podría representar un riesgo para su integridad o salud a la luz de las normas que rigen tal proceso de selección objetiva. Así las cosas, advierte el impugnante que el fallo de primer grado impuso una carga administrativa inadecuada por cuanto podría afectar la salud o integridad del propio accionante. Además, hay que tenerse en cuenta que en el presente asunto, no se violó el debido proceso administrativo ni el derecho a la igualdad, si en cuenta se tiene que la declaratoria inicial de “no apto” que le fue otorgada al accionante

se ciñó al requisito dispuesto en el Acuerdo que convocó el concurso -esto es, el concepto médico emitido por la Unión Temporal contratada con tal fin-, evidenciándose que tampoco se realizó ninguna clase de exigencia que no estuviera prevista en el acuerdo al cual se sometieron todos los concursantes en idénticas condiciones al momento de inscribirse en el concurso. De contera, como no se advierte que se hubiera desconocido algún derecho adquirido por el peticionario, quien solo ostentaba una mera expectativa al inscribirse en el concurso de méritos analizado, no se configura vulneración de alguno de sus derechos fundamentales susceptible de ser protegida a través de la tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Marco Axiológico y Jurídico de la Acción de Tutela: En el plexo de las garantías Constitucionales derivadas de la vigente concepción del Estado como organismo e institución al servicio de sus

ciudadanos y garante del goce y disfrute de los derechos consagrados en la Carta Política y los tratados internacionales, fruto del alumbramiento y construcción histórica de la concreción material de los derechos, los cuales deben considerarse no como simples expectativas consignadas en la ley de manera rígida, sino como verdaderos mandatos de optimización hacia el cual debe propender la justicia, y siendo la persona un fin en sí misma, como condición sine quan non para el cabal entendimiento de la dignidad humana, la acción de tutela se ha constituido en un mecanismo idóneo que ha permitido la oportuna intervención del poder estatal cuando quiera que se han vulnerado o amenazado de manera efectiva dichas garantías y/o derechos fundamentales (art. 86 de la Carta Política). Así, éste mecanismo tiene la vocación primaria de corregir las situaciones presentes violatorias o atentatorias del orden impuesto por el Estado Social de Derecho y, en un segundo plano, la de prevenir las posibles e inminentes violaciones aún no consumadas siempre y cuando se presenten de manera real y cierta y que, aún siendo futuras, pueda deducirse con certeza su ocurrencia de no producirse la oportuna intervención del Estado, sirviendo de esta manera como mecanismo transitorio para la protección de los derechos amenazados. Improcedencia de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos: Conforme a la pacifica línea jurisprudencial desarrollada por la H. Corte Constitucional sobre el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, se colige que se trata de un mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o

conculcados8. Lo anterior implica que, por regla general, la acción de tutela solo procede ante la inexistencia o la ineficacia de otros mecanismos judiciales frente a la vulneración de tales derechos. Entonces, se ha admitido la procedencia de la acción de tutela bajo la existencia de otros medios ordinarios de defensa, cuando éstos no son efectivos o idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable al titular del derecho, caso en el cual la tutela únicamente tiene utilidad como mecanismo transitorio. Sobre el tema, el máximo tribunal Constitucional en la Sentencia arquimedica T-270 del 29 de marzo de 20129, reiteró lo siguiente: “[e]n aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esta primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del 8 Sentencias T-408 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-432 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-132 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-368 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio”. En este orden de ideas, son dos las excepciones al principio de

subsidiariedad en la acción de tutela ampliamente determinadas por la jurisprudencia: “(i) cuando la tutela se interpone como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y (ii) cuando existiendo otro medio de defensa en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca.10” Así las cosas, la regla general consiste en que la tutela no procede como mecanismo principal para la protección de derechos que hayan sido amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos11, pues, como se prevé en el fallo arquimedico previamente identificado: “…para controvertir la legalidad de ellos están previstas las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en las cuales se puede solicitar la suspensión del acto desde la demanda como medida cautelar”. Solamente en los casos en que exista un perjuicio irremediable, “la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo12 u ordenar que el mismo no se ejecute13 mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción contenciosa administrativa”. 10 Ver la sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, entre otras. 11 Sentencias T-514 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-435 de 2005 M.P. Margo Gerardo Monrroy Cabra y T-368 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 12 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991.

13 Artículo 8° ibídem. Lo anterior implica que la tutela resulta abiertamente improcedente cuando con ella se controvierte la legalidad de una actuación administrativa, sin que se configure un perjuicio irremediable, tal como se concretó en la Sentencia SU-713 de 200614, en la cual se establece: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. (...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. Esta conclusión se complementa, por lo demás, con dos (2) argumentos adicionales que impiden la procedencia del amparo tutelar, por una parte, el carácter de estricta legalidad de las razones invocadas en la demanda, y por la otra, la posibilidad de solicitar, en el trámite de las acciones contenciosas y contractual, la suspensión provisional del acto administrativo que se considera lesivo de los

derechos alegados, como medida cautelar con la idoneidad y eficacia suficiente para evitar un daño contingente sobre los mismos.” (subrayado y negrillas fuera de texto). En este orden de ideas, mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, salvo que éste salte a la vista, la acción de tutela no es procedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, porque en vista del 14 Esta línea argumentativa ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-553 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva y T-244 de 2010 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. carácter subsidiario y residual que la Constitución le asignó a ésta, no es posible obviar los otros medios de defensa con los que cuenta el interesado.

Del Caso Concreto: En el presente asunto, el accionante pretende se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil reintegrarlo al concurso de méritos para ocupar el cargo de Dragoneante en el INPEC (entidad donde labora), del cual fue excluido, aduciendo para ello que el concepto emitido por la Unión Temporal INPEC, en el cual se le calificó como NO APTO para el oficio pretendido, no es veras por estar basada en un examen médico en el cual se consignó erradamente que ostenta “Proteinuria Positiva”, conclusión descartada mediante exámenes clínicos posteriores.

Lo anterior, indiscutiblemente denota que la demanda analizada está directamente dirigida a dejar sin efecto la actuación administrativa mediante la cual se excluyó al peticionario del referido concurso de méritos, atacando

para ello la veracidad de la certificación que lo declaró NO APTO para ejercer el cargo pretendido15. Conforme los precedentes jurisprudenciales previamente analizados, salta la vista que en virtud del principio de subsidiariedad que la caracteriza, la tutela no es el mecanismo adecuado para la protección de derechos que pudieren haber sido amenazados o vulnerados con ocasión del acto administrativo que generó la exclusión del accionante del concurso de marras, toda vez que para controvertir la legalidad de ello el señor PATIÑO ERAZO ostenta la facultad de invocar el mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la cual, además de constituir un mecanismo ordinario de defensa judicial, resulta expedita para 15 Folio 196 impetrar el amparo de sus garantías fundamentales toda vez que puede solicitar la suspensión del acto censurado desde la demanda como medida cautelar. Lo anterior, teniendo en cuenta, además, que el amparo constitucional no fue solicitado ni resulta procedente como medida transitoria de protección, como quiera que no se demostró la existencia de ningún perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, pues, no hay evidencias de un peligro o amenaza real, grave e inminente que solo pueda ser evitada mediante una medida urgente e impostergable del Juez de tutela. Ello por cuanto la exclusión del concurso de méritos a la cual fue sometido el accionante -si bien podría llegar a afectar sus intereses profesionales, laborales o económicos, entre otros-, no implica ninguna clase de perjuicio,

peligro o amenaza que no pueda ser resuelta por la jurisdicción contenciosa a través de las acciones ordinarias de defensa judicial, máxime si en cuenta se tiene que el peticionario continua laborando al servicio de la entidad en la cual se ofrece el cargo al que aspira. Nótese que el simple hecho de que el acto administrativo censurado pueda causar perjuicios al actor no posibilita invocar la tutela como mecanismo transitorio de protección tal como lo precisó el máximo tribunal constitucional al explicar los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable, así: “ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...) B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (...) “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su

protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...) “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. (…)”16. De contera, colige esta Colegiatura que el amparo de tutela solicitado resulta abiertamente improcedente, por lo cual se impone revocar el fallo que amparó los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, toda vez que tal controversia jurídica deberá ser resuelta por el Juzgador competente a través de las acciones ordinarias habilitadas para ello.

16 Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo del 24 de mayo de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y al trabajo del señor JHONATAN ALEXANDER PATIÑO ERAZO y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE dicho amparo constitucional, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACCIÓN DE TUTELA Rad. 520011102000201300007 02

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

ACCIONANTE: JHONATAN ALEXANDER PATIÑO ERAZO

ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Aprobado Según acta de Sala No. 068 del Cuatro (4) de Septiembre

de Dos Mil Trece (2013).

SALVAMENTO DE VOTO.

MAGISTRADO: HENRY VILLARRAGA OLIVEROS A continuación y con el respeto que merece la Sala, manifiesto las razones por las cuáles discrepo de la determinación tomada por la mayoría en el presente asunto constitucional.

El señor JHONATAN ALEXANDER PATIÑO ERAZO, instauró acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de Petición, igualdad, debido proceso, trabajo en condiciones de trabajo y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, por cuanto fue excluido del proceso de selección para la convocatoria en el INPEC, por una inhabilidad medica, sin tener en cuenta que se allegó una certificación que cuestionaba el dictamen oficial. En decisión de primera instancia LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO, mediante sentencia del (29) Veintinueve de Enero de Dos Ml Trece (2013), TUTELO el amparo Constitucional por considerar que la UNION

TEMPORAL INPEC no justificó de manera técnica y científica las limitaciones para el ingreso del accionante, pues se dedicó a reseñar las normas que regulan el concurso, permitiendo considerar el dictamen aportado por el accionante. Estima por ello que el actor sí había cumplido con los requerimientos técnicos. Esta Sala en determinación de segunda instancia REVOCA la sentencia de primera instancia y en su lugar declara la IMPROCEDENCIA, por cuanto habiéndose expedido un acto administrativo en virtud del cual se excluyó del concurso de méritos al accionante, este debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El suscrito Magistrado estima que si bien es cierto el acto administrativo que convoca a concurso de méritos estipula que los participantes sólo podrán acogerse al examen o valoración médica de la UNIÓN TEMPORAL INPEC; los resultados procedentes de otros profesionales y laboratorios, presentados por el accionante, ponen en tela de juicio por error la valoración practicada dentro del proceso de selección, comprometiendo incluso su idoneidad, ello exige para salvaguardar el debido proceso la revisión del examen oficial con la practica de otro dictamen que pueda garantizar el acceso a cargos públicos. Deviene del entorno debatido la tensión que existe entre la obligación jurídica de dar aplicación a las reglas del concurso público para provisión de cargos y las garantías o derechos fundamentales aducidos por el actor, vulnerados con la exclusión del mismo. Teniendo las fases del proceso de selección carácter preclusivo, no es acertado invitar al accionante a que acuda a la

Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando su decurso representaría un daño consumado. Por ello, la tutela se presentaba como mecanismo idóneo para la protección del debido proceso reclamado entre otros por el accionante, no presentando la acción contenciosa carácter eficaz17. No puede aducirse por otra parte que la exclusión del actor obedezca a criterios científicos definidos cuando dicho dictamen ha sido cuestionado por 17 Sentencia T600 de 2002, reiterada en la sentencia T045 de 2011. otros profesionales quiénes emitieron concepto de igual valía técnica y científica. Al objetarse por error el examen oficial, el pretender a toda costa, imprimirle la connotación de intangible e inmodificable y no darle curso a la reclamación en su expresión material, desdeñando un segunda valoración, configura proceder arbitrario que vulnera no sólo el debido proceso, sino el derecho de defensa e igualdad. La tensión advertida en renglones precedentes, no puede resolverse con la entronización de la voluntad de la administración, sin armonizar las normas reguladoras del concurso de méritos con los fines del Estado y los derechos fundamentales de los participantes. La Corte Constitucional ha propendido por la armonización concreta de esos intereses en aparente conflicto18, en estos términos: “(…) si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.(…)”.19

La forma de proceder del Juez Constitucional de 2da instancia – reitero, mi respetoentraña violación a los principios de lealtad procesal, seguridad jurídica y confianza legítima en las instituciones; toda vez que el impugnante dadas las precisas circunstancias integradoras