CSDJ - F52001110200020130005801ADJUNTA20130417173145-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 17 de abril de 2013 Aprobado según Acta No. 028 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 520011102000201300058 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionado: Dirección de Talento Humano – Sección de Ascensos y Dirección de Sanidad – División de Medicina Laboral de la Policía Nacional.

Accionante: Wilmer Andrés Bedoya Motta.

Primera Instancia: Tutela derecho a la igualdad y debido proceso.

Decisión: Revoca y Niega en relación con el derecho a la igualdad y declara improcedente en cuanto al debido proceso.

ASUNTO A TRATAR Resuelve la Sala la IMPUGNACIÓN interpuesta por el Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Nariño, Mayor Roque Luis Jordán Zapata, contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, con ponencia del doctor Álvaro Raúl Vallejos Yela, quien conformó sala con la doctora Gloria Alcira Robles Correal, mediante la cual resolvió amparar los derechos a la igualdad y el debido proceso dentro de la acción de tutela impetrada por WILMER ANDRÉS BEDOYA MOTTA, contra la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO – SECCIÓN DE ASCENSOS Y DIRECCIÓN DE SANIDAD – DIVISIÓN DE MEDICINA LABORAL DE LA POLICÍA

NACIONAL.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ANTECEDENTES: Considera el actor que se ha vulnerado sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a la seguridad social, por los hechos que fueron resumidos por el Colegiado de Primera Instancia así: “Relató el actor que como miembro activo de la Policía Nacional

(Patrullero) desde hace once años, se inscribió para ser llamado a realizar el curso para satisfactoriamente, a la fecha no ha sido ascendido, como sí se hizo con sus compañeros en el mes de septiembre de 2012. Expresa que durante los días 12 y 13 de octubre de 2012, una Comisión de Medicina Laboral que arribó a la Oficina de Sanidad del Departamento de Policía Nariño, lo observó y días más tarde a través de un Acto Administrativo Provisional emitido por la Junta Médico Laboral, le comunicó que había sido aplazado por seis meses más, tiempo a partir del cual lo volverían a observar. De igual manera informa que el día 20 de diciembre de 2012, por solicitud de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, remitió los Pliegos Médico - Odontológicos a la Oficina de Talento Humano en la ciudad de Bogotá, con el fin de obtener el ascenso en el mes de marzo, sin embargo, nuevamente le fue negado.

Señala que su ascenso es negado por las entidades accionadas en razón a las graves heridas causadas, en un atentado padecido el día 26 de febrero de 2011, en actos del servicio, lo que le impide cumplir normalmente sus funciones policiales con lo cual considera que se está vulnerando sus derechos a la dignidad humana, la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la salud y la seguridad social. En razón a lo anterior, el señor WILMER ANDRÉS BEDOYA MOTT A, solicita que se amparen sus derechos a la dignidad humana, la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la salud y la seguridad social, ordenando a las entidades accionadas que se dé estricta aplicación a lo preceptuado en los artículos 3, 20 Y 21 del Decreto 1791 de 2000, artículos 4 y 42 del Decreto 1800 de 2000, artículos 15 Y siguientes del Decreto 1796 de 2000, se le permita ascender al Grado de Subintendente y que una Junta Médica defina de manera definitiva su aptitud o no para su reubicación laboral.” (Sic a lo transcrito). Mediante pronunciamiento del 4 de febrero de 2013, el magistrado a quien le correspondió conocer de la presente acción de tutela en primera instancia, la admitió,

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

ordenando integrar el contradictorio, para lo cual se OFICIÓ a la Dirección de Talento Humano – Sección de Ascensos y Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (Folios 39 y siguientes). El Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Nariño, Mayor Roque Luis Jordán Zapata, solicitó no acceder a las pretensiones del actor argumentado que el atentado sufrido por el actor el 17 de mayo de 2011, los tratamientos médicos que actualmente se le están practicando, y lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000, la Junta Médico Laboral que se le practicó al señor WILMER ANDRÉS BEDOYA MOTTA tiene carácter provisional, pues aún no se ha logrado determinar de forma definitiva cuáles podrían ser las secuelas ya que el accionante todavía se encuentra en etapa de recuperación. Sostuvo que una vez se obtengan los conceptos médicos definitivos se podrá convocar la Junta Médica Laboral de carácter definitivo para definir su aptitud y establecer una posible reubicación o indemnización. Agregó que el 8 de enero de 2013 el Área de Sanidad del Departamento de Policía calificó la situación psicofísica del señor Wilmer Andrés Bedoya Motta para ascender al cargo de Subintendente como APLAZADO debido a que aún se encuentra en tratamiento médico y presenta pie derecho en garra – parestecias en miembro inferior derecho, situación que significa que el accionante se encuentra en recuperación. Concluyó señalando que en el presente caso no se configuran los requisitos para que la acción de tutea proceda, pues no se ha demostrado un perjuicio

irremediable. Puntualizó que no se ha vulnerado derecho alguno con las actuaciones de la entidad demandada y que en el presente caso no se ha acreditado el requisito de inmediatez de la tutela, pues desde la práctica de la Junta Médico Laboral provisional del 14 de octubre de 2012 han transcurrido varios meses; o la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que el

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA accionante se sigue desempeñando como miembro activo de la Policía, ha continuado devengando su salario y se le ha garantizado la prestación del servicio de salud para su recuperación.

A su turno el Brigadier General y Director de la Oficina de Talento Humano de la Policía Nacional, MIGUEL ÁNGEL BOJACÁ ROJAS luego de aludir al Decreto Ley No. 1791 de 14 de septiembre de 2000, que regula las condiciones y requisitos para el ingreso al Grado de Subintendente, expresa que los ascensos no se dan por el simple paso del tiempo y estos se encuentran supeditados a la convocatoria de concurso dispuesta por el mando Institucional, la cual a su vez depende de la constatación de la existencia de vacantes en la planta de personal uniformado de la Policía Nacional, de las necesidades de mandos ejecutivos y la disponibilidad presupuestal asignada.

Sostuvo que el ascenso del accionante no se produjo por cuanto en sesión del día 25 de septiembre de 2012, los miembros de la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, decidieron no proponer su ingreso al grado de Subintendente pues no cumplía con los requisitos contemplados en el numeral 4 del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000 al ser reportado por el Área de Medicina Laboral como aplazado. Aclaró que el mencionado Patrullero será propuesto para el ingreso al Grado de Subintendente en el mes de marzo de 2013, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones y requisitos previstos en los artículos 20 y 21, parágrafo 4 del Decreto Ley 1791 de 2000, los cuales hasta el momento no ha cumplido en su totalidad por lo que realizar su ascenso sin el lleno de los requisitos, sería ir en contravía del debido proceso administrativo y el derecho a la igualdad de los demás concursantes. Concluyó que la acción de tutela no es procedente por cuanto no se ha comprobado la existencia de un perjuicio irremediable y la existencia de otro

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA medio judicial idóneo, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la defensa del derecho presuntamente trasgredido o

amenazado. SENTENCIA QUE SE REVISA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante pronunciamiento del 25 de febrero de 2013, resolvió “PRIMERO.- CONCEDER el amparo de los derechos a la igualdad y al debido proceso del señor WILMER ANDRES BEDOYA MOTT A y, en consecuencia, ORDENAR a la Policía Nacional, a la Dirección de Sanidad del Departamento de Policía Nariño, la Dirección de Talento HumanoSeccional de Ascensos y División de Medicina Laboral de la Policía Nacional, que siempre y cuando se acrediten los requisitos establecidos en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, a excepción del contenido en el numeral cuarto, se realice el ascenso del señor WILMER ANDRES BEDOYA MOTT A al cargo de subintendente en el mes de marzo del año en curso. SEGUNDO.- CONMINAR a las accionadas para que se respeten los términos contemplados en el inciso tercero del artículo 29 del Decreto 1796 de 2000 para TERCERO.- Notifíquese por el medio más expedito al accionante y a las entidades accionadas.” Como sustento de la anterior determinación el Colegiado de Primera Instancia, puntualizó lo siguiente: “De acuerdo con expuesto por los dependencias de lo entidad accionado y los hechos recogidos con anterioridad, se ha aplazado el ascenso del actor 01 cargo de subintendente por cuanto no acreditó el cumplimiento de lo exigencia establecido en el numeral 4 artículo 21 del Decreto Ley 1791

de 2000, es decir, tener lo aptitud sicofísica requerido. Si bien es cierto, acorde o lo señalado en el dictamen de lo Junto Médico Laboral de 14 de octubre de 2012, aún no se ha logrado lo recuperación total de su estado de salud y, por ello, el acto de reunión de lo Junto de Evaluación y Clasificación paro Suboficiales, por medio de lo cual fue declarado como APLAZADO poro obtener el ascenso, recoge lo realidad de sus condiciones psicofísicas, no se puede olvidar que dados sus

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA especiales condiciones de salud y lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000 no le es aplicable lo acreditación de dicho requisito.

Lo anterior por cuanto, como yo fue reseñado con anterioridad, los lesiones por los cuáles se ha deteriorado el estado de salud del accionante, como se determinó en el Informe Administrativo Prestacional por Lesión N° 018/2011, fueron producidas por un incidente "En el servicio como consecuencia de combate, por acción directa del enemigo", lo que lo hace un sujeto de especial protección y enmarca su situación en lo consagrado en el parágrafo tercero del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, relevándolo de necesidad da acreditar el requisito establecido en el

numeral cuarto del mismo aparte, es decir, "Tener aptitud psicofísica de acuerdo con lo contemplado en las normas sobre Incapacidades e Invalideces” Sostuvo el fallador de primera instancia que no puede negarse un ascenso por la no acreditación de las condiciones psicofísicas óptimas para quienes han sufrido en actos del servicio, por lo que sustentar el aplazamiento para llegar al cargo de subintendente en el concepto de medicina legal vulnera los derechos al debido proceso y la igualdad del actor. ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE Inconforme con la anterior determinación, el Mayor Roque Luis Jordán Zapata, Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía, la impugnó solicitando fuera revocada esgrimiendo similares argumentos a los expuestos en su escrito de contestación presentado al intervenir en la presente acción constitucional. CONSIDERACIONES Competencia.- En virtud de lo dispuesto en los artículo 86 y 116 de la Constitución Política; los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer de la presente acción de tutela.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA El Problema Jurídico.- Corresponde a ésta Sala determinar si en efecto, existió o ha existido vulneración de los derechos fundamentales del señor WILMER ANDRÉS

BEDOYA MOTTA por parte de Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, al no acceder al ascenso del actor al cargo de Subintendente. Solución del asunto.- Ahora bien, de los documentos allegados a estas diligencias, está demostrado que el accionante en su condición de patrullero de la Policía Nacional, el 26 de febrero de 2011, fue víctima de un atentado en el municipio de Caldono Caldas que le causó varias heridas, que a la fecha son objeto de tratamiento. De igual forma en el año 2012, el señor WILMER ANDRÉS BEDOYA MOTTA, realizó el curso concurso para acceder al cargo de subintendente , el cual aprobó de forma satisfactoria, no obstante el 25 de septiembre de la misma anualidad, fue declarado como “APLAZADO”, por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, por no reunir los requisitos establecidos en el numeral 4 del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000. Sobre este punto, resulta importante señalar que el Decreto 1791 de 2000, rige lo concerniente a los requisitos para el ascenso de los miembros de la Policía Nacional, el cual es de obligatoria observancia para las autoridades que tiene a su cargo el estudio de las condiciones de los aspirantes a ser ascendidos. Sin embargo, no puede desconocer este juez constitucional, que lo pretendido en este caso por el actor es obtener mediante el ejercicio de la acción de tutela que se deje sin efecto la decisión adoptada el 25 de septiembre de 2012, por la Junta de Evaluación y Calificación de Suboficiales del Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes en la que “No propone su ingreso al grado de Subintendente por no cumplir los requisitos

establecidos en el numeral 4 del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000” olvidando el accionante el carácter subsidiario de la acción tutelar, lo que sujeta su procedencia a la

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial o para precaver un perjuicio irremediable.

En el presente evento tal condición brilla por su ausencia, de una parte el actor no demostró que una vez obtenida el aludido concepto, haya acudido a ejercer las acciones que el Legislador ha previsto en la jurisdicción ordinaria para controvertir los actos administrativos emitidos por las autoridades, que como en este asunto lo procedente era el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde la figura de la suspensión provisional como medida cautelar1 es idónea para la protección de los derechos alegados como violentados por el accionado y que además su ejercicio eventualmente lo habilita para acudir a la acción constitucional de tutela. Por lo que no le asiste razón al actor, al pretender que la accionada acceda a su ascenso con los argumentos que expuso en su reclamación, sin que pueda predicarse que una respuesta desfavorable a sus pretensiones con las decisiones adoptadas al interior del trámite para optar al grado siguiente, ocasione una vulneración de los

derechos alegados por el accionante. Así las cosas y dado el carácter residual de la acción de tutela, no es el ejercicio de esta acción el mecanismo idóneo para pretender la modificación de la decisión adoptada por las accionadas en cumplimiento del ejercicio de sus funciones acorde con el mandato constitucional y legal que la rige, pues la misma está obligada a dar cumplimiento a lo previsto en el Decreto 1791 de 2000 y los afectados por las decisiones que surjan al interior del trámite establecido en el mismo, a ejercer las acciones que el Legislador previó, circunstancia que como antes se anotó no ocurrió, lo que hace improcedente el ejercicio de la presente acción constitucional, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y en concordancia con lo 1 Artículos 230 y 231 Ley 1437 de 2011

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que de manera general ésta tiene como objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública" o de un particular, en las condiciones determinadas por las referidas disposiciones, para lograr la garantía efectiva del derecho vulnerado o amenazado, por lo tanto no puede predicarse vulneración al

derecho fundamental debido proceso, por parte de la accionada. En relación con la presunta violación al derecho a la igualdad, no advierte este juez constitucional tal vulneración, pues no basta solo enunciarla por cuanto para que la misma se configure deben acreditarse los elementos de juicio que permitan al juez analizar su procedencia, pues cada operador de justicia está investido del principio de autonomía funcional que le permite aplicar las normas según la apreciación ponderada y racional, como también del estudio del acervo probatorio recaudado, que le permite al juez la decisión que en derecho corresponda en cada caso particular. Pero además, porque conforme al artículo 13 de nuestra norma Superior, cuando el Constituyente consagró que todas las personas son iguales y por tal virtud gozan de los mismos derechos libertades y oportunidades sin ninguna discriminación de tal suerte, que desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se traduce en un derecho relacional2 que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva garantía no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática3, sino en el otorgamiento de un trato igual a quienes se encuentran en situaciones jurídicamente análogas4. A este respecto la Corte Constitucional precisó: 2 Corte Constitucional. Sentencia T-352 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 3 Cfr. Sentencia C-040 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “Desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se manifiesta como un derecho relacional -que se desarrolla en distintos niveles de análisisque involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva garantía, no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática, sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones del sujeto. La aplicación efectiva de la igualdad corresponde, entonces, al juicio que se hace sobre una determinada circunstancia, de tal forma que resulta indispensable tomar en consideración las exigencias propias de las condiciones que afectan o caracterizan a cada uno de los miembros de una comunidad jurídica y el entorno en el que se desenvuelven. Así, puede decirse que la vigencia del derecho a la igualdad no excluye necesariamente la posibilidad de dar un tratamiento diferente a personas que, de acuerdo con sus condiciones, hacen razonable la distinción, o que, aún en casos en los que hay individuos enfrentados en una misma situación, existan motivos que justifican un trato particularizado. “En síntesis, el principio de igualdad, como lo ha reiterado la Corte, exige que no se consagren excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, salvo que exista una justificación objetiva y razonable” (Corte Constitucional Sentencia C-1541

de 2000). (Resaltado fuera de texto) Sin embargo, en el presente asunto el actor no informó los eventos frente a los cuales edifica el trato discriminatorio frente a una idéntica situación de hecho en los cuales se sustente la violación alegada. Así las cosas, la Sala habrá de REVOCAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, del 25 de febrero de 2013, mediante el cual resolvió amparar los derechos a la igualdad y el debido proceso dentro de la acción de tutela impetrada por WILMER ANDRÉS BEDOYA MOTTA, contra la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO – SECCIÓN DE ASCENSOS Y DIRECCIÓN DE SANIDAD – DIVISIÓN DE MEDICINA LABORAL DE LA POLICÍA NACIONAL, para en su lugar declarar IMPROCEDENTE, la acción de tutela impetrada, en cuanto, al debido proceso y NEGARLA en cuanto hace relación al derecho fundamental a la Igualdad, de conformidad a lo anotado.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Por lo anteriormente expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo impugnado del 25 de febrero de 2013, mediante el cual

la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño resolvió amparar los derechos a la igualdad y el debido proceso dentro de la acción de tutela impetrada por WILMER ANDRÉS BEDOYA MOTTA, contra DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO – SECCIÓN DE ASCENSOS Y DIRECCIÓN DE SANIDAD – DIVISIÓN DE MEDICINA LABORAL DE LA POLICÍA NACIONAL, para en su lugar declarar IMPROCEDENTE, al debido proceso y NEGARLA en cuanto hace relación al derecho fundamental a la Igualdad, de conformidad a lo anotado. Segundo.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. Tercero.- Súrtanse las notificaciones de ley.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013)

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 520011102000201300058 01 Aprobado en Sala No. 29 del 17 de abril de 2013 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia a través de la cual se había concedido la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso al accionante dentro de la acción de tutela impetrada contra la Dirección de Talento Humano – Sección de Ascensos y Dirección de Sanidad –División de Medicina Laboral de la Policía Nacional. Lo anterior, por cuanto considero que se debió confirmar la sentencia de primera

instancia mediante la cual se ordenó a la entidad accionada previo la confirmación de requisitos, efectuar el ascenso al petente de amparo al cargo de Subintendente, pues el aplazamiento del mencionado ascenso fue la no acreditación de la aptitud sicofísica del actor, el cual padece unas lesiones producidas por un incidente en el servicio, como consecuencia de un combate, es decir, que el aplazamiento se debió a causas ajenas al accionante. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 136-23 y 23 folios. Atentamente,

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada