CSDJ - F52001110200020130007101ADJUNTA20130530113021-2013

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 29 de mayo de 2013 Aprobado según Acta No. 040 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 520011102000201300071 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionado: Ministerio de Defensa NacionalEjercito Nacional.

Accionante: Ernesto David Mora.

Primera Instancia: Concede.

Decisión: Confirma.

ASUNTO A TRATAR Negada la ponencia del doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO1 resuelve la Corporación la IMPUGNACIÓN impetrada por el Mayor Gerardo Antonio Giraldo Ríos, en calidad de comandante del Batallón de Infantería # 9 Batalla de Boyacá (e), contra el fallo del 28 de febrero de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño2, concedió el amparo constitucional a favor de ERNESTO DAVID MORA contra el MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL.

HECHOS QUE MOTIVAN LA PRESENTE ACCIÓN 1 Sala 033 del 8 de mayo de 2013. 2 MP. Doctora Gloria Alcira Robles Correal Sala Dual con el H.M. Álvaro Raúl Vallejos Yela.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA A través del mecanismo constitucional, el doctor ARMANDO BENAVIDES CÁRDENAS en calidad de agente oficioso del señor ERNESTO DAVID MORA, a través de la defensoría del pueblo, solicitó se tutelen los derechos fundamentales de su representado relativos a la igualdad, educación y debido proceso que considera vulnerados por el ente accionado. Los hechos a que se contrae la presente acción fueron resumidos por la primera instancia en la sentencia objeto de impugnación de la siguiente manera: “…El señor ERNESTO DAVID MORA mayor de edad, actualmente se encuentra matriculado al III del Ciclo de Educación Básica Secundaria, año lectivo 2013, jornada fines de semana en la I.E.M. AURELIO ARTURO del municipio de La Unión Nariño, circunstancia que permite que labore y con ello sufrague los gastos de su familia, particularmente de su madre quien depende de él por sufrir graves quebrantos de salud. Desde el 29 de enero de 2013, fue incorporado por miembros del Ejército nacional, para prestar el servicio militar obligatorio en las instalaciones del BATALLÓN BOYACÁ con sede en Pasto. El reclutamiento se realizó a pesar de que en este momento el accionante se encontraba estudiando, situación que predica, se informó a sus superiores sin que hasta la fecha, se haya resuelto tal situación…” ACTUACIÓN PROCESAL La presente solicitud de amparo constitucional, correspondió por reparto al despacho de la H.M. Gloria Alcira Robles Correal de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, quien por auto del 18 de febrero de 2013 ordenó admitir la acción constitucional y entre otras cosas, dispuso se notificara la existencia de la demanda de tutela al accionante y a la entidad accionada, (fl 13 y s.s. c.o), disponiendo la vinculación del BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 9 BATALLA DE BOYACÁ y el DISTRITO MILITAR No. 23 con sede en Pasto, para cuyo efecto se libraron los correspondientes oficios (fls 59 y siguientes).

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

INTERVERVENCIÓN DE LAS ACCIONADAS DISTRITO MILITAR No. 23 DE SAN JUAN DE PASTO: El Comandante del Distrito Militar No. 23 manifestó ser cierto el reclutamiento realizado al joven Ernesto David Mora, conforme a la información que le fue suministrada por el Comando del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, así como de los archivos que reposan en ese distrito, afirmó que el momento de su incorporación al Ejercito Nacional, no acreditó la aludida calidad de estudiante, ni mucho existe registro documental alguno que demuestre lo manifestado por el accionante, precisando igualmente, las normas legales y procedimientos a seguir en el

caso presente. BATALLÓN DE INFANTERÍA NO. 9 BATALLA DE BOYACÁ: El Comandante de dicha compañía, luego de hacer una breve exposición sobre la subsidiariedad de la acción de tutela, afirmó que en relación al caso del soldado Ernesto David Mora, una vez fue reclutado manifestó “libre y voluntariamente no ser casado, no vivir en unión libre, no tener mujer embarazada, ni hijos que sostener y no ser indígena, haber cursado estudios de primaria y no estar cursando otros estudios…” por lo que al haber verificado que el joven Mora no presentaba ninguna causal de inhabilidad ni de exención para la prestación de su servicio militar consagradas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, siendo incorporado a las Fuerza Militares mediante orden del día No. 33 del 18 de enero de 2013. Indicó que el soldado Ernesto David Mora, no había solicitado ni gestionado su desvinculación o desincorporación del Ejercito Nacional, así como tampoco puso en conocimiento la calidad de estudiante aludida en el escrito de tutela, por lo que solicitó

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA se denegara la acción constitucional presentada; adjunto a su escrito los documentos correspondientes al trámite surtido en el caso del actor, tales como copia del formato, hoja de datos personales, freno extralegal y orden del día No. 33 del 18 de enero de

2013, para corroborar sus afirmaciones. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL: A través del Director de Reclutamiento y Control de Reservas, indicó que de los hechos narrados en el escrito de tutela, se observó que estos referían a la incorporación del joven Ernesto David Mora, a las filas del Ejército Nacional, con desconocimiento de su calidad de estudiante, en relación a lo cual y conforme a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 2048 de 1993, correspondía al Batallón No. 09 Batalla de Boyacá, lugar donde fue incorporado el accionante. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Al poner fin a la primera instancia, el colegiado A quo mediante pronunciamiento del 28 de febrero de 2013, una vez establecida la legitimación por activa respecto de la agencia oficiosa ejercida, resolvió TUTELAR los derechos fundamentales del señor ERNESTO DAVID MORA, ordenando al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, BATALLÓN DE INFANTERIA No. 9 BATALLA DE BOYACÁ y al DISTRITO MILITAR No. 23 CON SEDE EN PASTO, DISPONER SU DESINCORPORACIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL, advirtiendo al accionante que una vez concluidos sus estudios secundarios deberá presentarse a resolver su situación militar. Adujo el Seccional de Instancia que conforme lo establecido en los artículos 10º de la Ley 48 de 1993 y 1º de la Ley 642 de 2001, y atención a las pruebas allegadas al

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA expediente, en especial la certificación de estudios expedida por el Rector y el Representante Académico del Colegio Privado AURELIO ARTURO, que: “…contrario a lo afirmado por la accionada, resulta evidente que negarle el amparo con respecto a tal solicitud de aplazamiento conlleva la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, debido proceso y educación, desconociendo el beneficio que le otorga la ley, como política pública que favorece el nivel educativo de la población y garantiza el derecho fundamental a la educación. Verifica esta Sala lo afirmado por la institución militar, en cuanto al acta de reclutamiento del accionante, de fecha 29 de enero del año 2013, sin embargo, éste sólo documento realizado en el trámite de ingreso, no poder ser tomado como un desistimiento del derecho constitucional y legal que le asiste, cuando el ciudadano está reclamando de manera expresa tal derecho, en oposición al consentimiento que aparece en un acta, documento que no prueba que se suscribió con consentimiento informado.” (Sic a lo transcrito). ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE Inconforme con la anterior decisión, el Mayor Gerardo Antonio Giraldo Ríos, en calidad de Comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá (e), quien expuso como argumentos de la impugnación los relacionados en el escrito de

contestación. Señaló además que “La providencia impugnada afirma que la manifestación hecha por el accionante en el momento de la incorporación respecto a no estar cursando estudios carece de valor, dado que en la acción constitucional está reclamando la aplicación de la causal de aplazamiento del servicio militar obligatorio por estar cursando estudios, lo cual desconoce que en esta acción no concurre personalmente y que la primera manifestación libre y voluntaria, fue hecha por escrito y bajo la gravedad del juramento”, por lo que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

CONSIDERACIONES

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA COMPETENCIA DE LA SALA: De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir de la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 28 de febrero de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. Sea lo primero señalar que tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional en diversas oportunidades, el Defensor del Pueblo, en virtud de sus funciones constitucionales y legales que efectivamente les han sido conferidas, están

legitimados para presentar acciones de tutela de conformidad con su misión de guarda y promoción de los derechos fundamentales de quienes residen en Colombia. Por consiguiente, si se percatan de la amenaza o violación de los derechos fundamentales de un individuo, pueden ejercer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se los solicite, o cuando ésta se encuentre en estado de subordinación o indefensión, tal y como se encuentra consagrado en el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991. En el caso objeto de la presente tutela, es claro que la madre del accionante solicitó el apoyo de la Defensoría del Pueblo frente a la aparente vulneración de los derechos de su hijo por las entidades señaladas. Por consiguiente, debe concluirse que se cumplen los requisitos mínimos para la legitimidad de la actuación de la defensoría pública en ésta oportunidad. De la misma manera debe señalarse que uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela es la subsidiariedad, consistente en que el afectado con la violación de sus derechos fundamentales ya sea por acción o por omisión de autoridades

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA públicas o de particulares, cuenta con una serie de dispositivos judiciales establecidos por el Legislador, siendo solamente viable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 86 de la Constitución Política cuando se haya hecho uso del medio de

defensa ordinario y no hubiere obtenido respuesta favorable a su petición y es indudable que la vulneración iusfundamental continúa. También procede la acción tutelar como mecanismo transitorio en el evento que la persona demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, es decir, que se trate de una situación que requiera la intervención del juez de tutela por ser urgente, inminente, grave e impostergable. Ahora, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial no hace automáticamente improcedente la acción de amparo constitucional, pues es necesario que el juez constitucional atendiendo las circunstancias en las que se encuentre el solicitante determine si la eficacia de ésta hace que se desplace a aquél, pues no puede pasarse por alto que una de las finalidades de todas las autoridades en nuestro Estado Social de Derecho es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el Ordenamiento Superior. En el presente asunto, no duda esta Corporación en afirmar que si bien la discusión podría plantearse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa luego de agotarse el trámite propio de la actuación administrativa de la que debe surgir una decisión de la administración, ya sea escrita o ficta o presunta, esta vía no sería idónea para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados cuando se configura una causal de exención o de aplazamiento, teniendo en cuenta que la prestación del servicio militar es temporal, razón por la cual la acción de tutela debe entenderse en este contexto como una petición autónoma con las restricciones previstas en la Constitución Política y la Ley.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Superado el anterior análisis, procede la Sala a estudiar de fondo el asunto sometido a impugnación. El artículo 216 de la Constitución Nacional dispone que todos los colombianos tienen la obligación de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, previsión normativa que debe ser armonizada con valores y principios constitucionales tales como la prevalencia del interés general como postulado estructurante de nuestro Estado Social de Derecho (Art. 1°), deberes de los ciudadanos (Art. 95) de respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad Nacional, participar en la vida política, cívica y comunitaria del país y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual indudablemente tiene por finalidad el fortalecimiento de la unidad de la Nación (preámbulo) y el mantenimiento de la integridad territorial para asegurar la convivencia pacífica (Art. 2°). Ahora debe resaltarse que el marco normativo regulatorio del servicio militar obligatorio está determinado actualmente por las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001. La primera normativa establece como imperativo que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el

que cumpla la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato quienes deberán definirla cuando obtengan el título de bachiller, obligación que únicamente cesará a los cincuenta (50) años de edad (Art. 10). Igualmente, prevé que la duración del servicio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, tiempos que dependen de la modalidad de servicio prestado, es decir, ya sea como soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller o soldado campesino (Arts. 11, 13). Del mismo modo consagró el Legislador como causal de aplazamiento por el tiempo que subsista, que el inscrito esté cursando último año de enseñanza media y no obtuviere el título de bachiller por pérdida de año (Art. 29-f).

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Por su parte, la Ley 642 de 2001 aclaró el inciso segundo de la Ley 548 de 1999 en lo atinente a la incorporación de jóvenes bachilleres al servicio militar, en el sentido de que la posibilidad de aplazamiento opera igualmente para quienes cumplan dieciocho (18) años mientras cursan sus estudios de bachillerato, momento en el cual deben definir su situación militar, cobijando “a quienes finalicen sus estudios de bachillerato durante la vigencia de la Ley 548 de 1999.”

La Corte Constitucional en sentencia C-456 de 2002 al efectuar el control de constitucional al aparte señalado en cursiva, declaró la exequibilidad condicionada bajo el entendido que los beneficios previstos en la Ley 548 de 1999 también se aplican a los jóvenes bachilleres que válidamente aplazaron el cumplimiento del deber de prestar el servicio militar desde la entrada en vigencia de la Ley 418 de 1997. Sostuvo el Tribunal Constitucional que la circunstancia de que la Ley 548 excluyera de los beneficios a aquellos menores de edad que decidieron aplazar el servicio militar con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 418, esto es, la reducción del período del servicio militar de doce (12) a seis (6) meses y la posibilidad de homologar el servicio militar obligatorio con el servicio social y comunitario que exigen algunas profesiones, constituye un criterio que provoca una discriminación injustificada e irrazonable en tanto se trata del mismo presupuesto fáctico “estar facultados por la ley para aplazar la prestación del servicio militar.” Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-456 de 2002 indicó: “En consecuencia, la Corte Constitucional considera que la distinción creada por el legislador en cuanto a los sujetos a los que se aplican los beneficios de la Ley 548, no pueden restringirse a los jóvenes bachilleres que a partir de 1999 aplacen la prestación del servicio militar, sino que también cubre a los jóvenes menores bachilleres que aplazaron el cumplimiento del deber militar bajo la facultad otorgada por la Ley 418 de 1997. El aplazamiento es la condición legalmente válida para acceder a la posición jurídica prevista por los beneficios

legales, no es el momento en que entra en vigencia la ley el que define el grupo de personas a las personas a las que le aplican los beneficios.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Los beneficios creados por la Ley 548 de 1999 son condiciones dentro de las cuales los jóvenes bachilleres cumplen el deber de prestar el servicio militar, pero ellos tienen un vínculo estrecho con la posibilidad del aplazamiento que no es creación de la mencionada ley sino fue prescrito por la Ley 418 de 1997. En este sentido, lo creado por la Ley 548 de 1999 se suma a lo ya existente, el aplazamiento que para el caso, ya se había convertido en una situación jurídica válida. Conforme a ello, todos los jóvenes que por ser menores de edad, al momento de definir su situación militar, decidieron aplazar la prestación del servicio son beneficiarios de la reducción a seis meses del servicio y a la homologación con el servicio social. (…) La posición jurídica de los jóvenes mayores que finalizan sus estudios de bachillerato antes de la vigencia de la Ley 548 de 1999, es diferente de la posición jurídica de los menores que válidamente aplazaron la prestación del servicio militar hasta finalizar sus estudios profesionales antes de entrar en vigencia la mencionada ley. Desde luego, como concluye el Procurador General, a los jóvenes mayores que finalizaron sus estudios antes de entrar en vigencia

de (sic) la Ley 548 de 1999 no es posible conceder el aplazamiento ni mucho menos los beneficios de esta misma ley, porque ellos se encontraban en la obligación de definir su situación militar inmediatamente terminaran el bachillerato. En condiciones diferentes y por ende, constitutivas de una posición jurídica distinta se encuentran los jóvenes que por mandato de la Ley 418 de 1997, estaban facultados para aplazar la prestación del servicio militar y al encontrarse cursando estudios superiores se crea una ley que confiere beneficios para quienes aplazan la prestación del servicio militar. Si la condición para conceder los beneficios de la Ley 548 de 1999 es haber aplazado válidamente el servicio militar ¿cuál es la diferencia entre quienes lo hicieron durante los años 19971998 y los que lo hacen en 1999? Ninguna, porque el presupuesto fáctico es el mismo: estar facultados por la ley para aplazar la prestación del servicio militar.” Con todo, el marco normativo actual del servicio militar en Colombia exige que (i) todo varón colombiano tiene la obligación de definir su situación militar a partir de que cumpla la mayoría de edad y hasta los cincuenta (50) años de edad; (ii) los jóvenes menores y mayores de edad elegidos, pueden aplazar el deber de prestar el servicio militar y cumplir con el deber al finalizar los estudios de pregrado y (iii) quien haya aplazado y realizado los estudios de educación superior prestará el servicio militar por un período de seis (6) meses, pudiendo con esto homologar el servicio social o comunitario que exigen algunas profesiones.

EXAMEN DEL CASO EN CONCRETO –

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Así las cosas, el análisis de las pruebas allegadas al expediente de tutela, permite concluir que se configura una causal de aplazamiento razón por la cual la protección constitucional solicitada debe ser otorgada. En efecto, la opción de aplazamiento prevista en el artículo 2° de la Ley 548 de 1999, igualmente aplica para quienes cumplan la mayoría de edad mientras cursan sus estudios de bachillerato al momento de definir su situación militar tal y como fue aclarado por la Ley 642 de 2001. Obra en el plenario certificación expedida por el Colegio Privado Aurelio Arturo que da cuenta que el señor MORA ERNESTO DAVID identificado con la cédula de ciudadanía No. 1’089.846.189 Guatarilla –Nariño-, “se encuentra matriculado en esta institución educativa en el ciclo lectivo 2013 decreto 3011 de 1997”, siendo suficiente para concluir que se configura la causal de aplazamiento prevista en el ordenamiento jurídico, razón por la que la Sala dispondrá la desincorporación del servicio militar obligatorio como soldado del Ejército Nacional, lo cual no lo exime para que una vez finalice sus estudios de educación básica media, continúe con el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio por el tiempo que le hiciere falta, a menos que para ese momento estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en

una institución de educación superior, evento en el cual se aplicará lo previsto en la Ley 548 de 1999. En cuanto al argumento ofrecido por las accionadas que el señor ERNESTO DAVID MORA no hubiera informado que era estudiante de bachillerato, ni hubiera allegado documento idóneo que acreditara esa calidad en el proceso de incorporación, como se afirmó por el comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, esas no son razones suficientes para concluir que la causal de aplazamiento no se encuentra configurada, en tanto lo que se puede vislumbrar es que la citada

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA certificación permite configurar una causal objetiva para aplazar la prestación del servicio militar obligatorio prevista en el ordenamiento jurídico, cuestión que claramente no plantea discusión alguna. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, el 28 de febrero de 2013, mediante la cual tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y a la educación, ordenando en consecuencia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de dicha providencia, disponga la desincorporación del señor ERNESTO DAVID MORA como soldado del Ejército

Nacional, lo cual no lo exime una vez finalice sus estudios de educación básica media, de continuar con el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio por el tiempo que le hiciere falta, a menos que para ese momento estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en una institución de educación superior, evento en el cual se aplicará lo previsto en la Ley 548 de 1999. Por lo anteriormente expuesto la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. RESUELVE Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, concedió el amparo constitucional a favor de ERNESTO DAVID MORA, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo. Segundo.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ a la H. Corte Constitucional para su

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Por la Secretaría Judicial de la Sala líbrense las comunicaciones de ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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