CSDJ - F52001110200020130044901ADJUNTA20130905112220-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 520011102000201300449 01

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D. C.Cuatro (04) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala Según Acta N° de la misma fecha

Decisión: Confirmar

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta por la señora ALBA LUCY MARTÍNEZ MAYA, apoderada del Municipio de Pasto, contra la sentencia emitida el 21 de junio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, por medio de la cuál declaró la improcedencia del amparo solicitado por la Empresa REDEGASAS, a sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo y al trabajo, presuntamente conculcados por la Secretaría de Planeación del Municipio de Pasto, al entregar licencias 1 Con ponencia del Dr. ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA, quien integró Sala con la Dra. GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL. de intervención de espacio público en la modalidad de construcción, rehabilitación, reparación, sustitución, modificación y/o ampliación de instalaciones y redes para la provisión de servicios públicos domiciliarios y de telecomunicaciones a ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y a

REDES DE GAS NARIÑO S.A. E.S.P. REDEGAS, utilizando una normatividad distinta para tal concesión frente a las dos empresas; y, por la Comisión de regulación de Energía y Gas, GREG, al conocer sin ser competente del trámite del recurso de apelación interpuesto por parte de la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y de la señora MARÍA LUISA BETANCOURTH, contra la resolución 440 del 14 de noviembre de 2012, que concedió la licencia de intervención a la Empresa REDAGASAS. ANTECEDENTES Derechos alegados como vulnerados Mediante escrito de turela, el Gerente de la Empresa REGASAS Invocó el amparo a sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo y al trabajo, en razón a que las decisiones emitidas por las citadas autoridades al otorgar licencia de intervención de Espacio Público por el termino de 24 meses a las empresas ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y a REDES DE GAS DE NARIÑO S.A. E.S.P., sin observar las mismas exigencias y requisitos para las dos entidades, pues si bien las dos resoluciones fueron emitidas con un día de diferencia, la normatividad utilizada para cada caso fue diferente, toda vez que a la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., se le aplicó lo regulado en el Decreto 564 de 2006 legislación derogada por el Decreto 1469 de 2010, el cual si fue aplicado para el proceso de entrega de licencia de REDES DE GAS NARIÑO. Hechos Sustenta el actor la situación fáctica del amparo solicitado, en que:

• En el caso de REDES DE GAS NARIÑO, no se hizo ningún tercero directamente afectado y sumado a ello, no se determinó de oficio la existencia de alguna persona que, sin haber intervenido dentro del proceso, hubiera resultado afectado con la expedición de las licencias. - Advierte que ninguna noma estipula que, después de expedidas las licencias exista una etapa para que intervengan terceros indeterminados que no lo hayan hecho dentro del proceso, no obstante lo anterior, se hizo una publicación por 5 días en la página web de la alcaldía y en la cartelera de la Secretaría de Planeación, de la resolución 440 del 14 de noviembre de 2012, que concedió la licencia de intervención a la empresa que la representa, dentro de los cuales, se permitió que se interpusiera recurso de reposición y de apelación por parte de la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y de la señora MARÍA LUISA BETANCOURTH. - Es ilegal la actuación frente a la publicación que se hizo en la página web y en la cartelera de la Secretaría de Planeación, ya que en caso de hacerla, la misma debió ceñirse a lo estipulado en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo y fijarla también en un diario de circulación nacional. - Señaló que respecto de los recursos presentados por la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y de la señora MARÍA LUISA BETANCOURTH, éstos no se hicieron en debida forma, pues de los mismos no se dio entrega a REDES DE GAS NARIÑO, vulnerando así sus derechos de defensa y

contradicción. - Dijo que la CREG decidió aceptar el recurso de queja interpuesto por ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y la señora MARÍA LUISA BETANCOURTH, y asumir el trámite de apelación respectivo, haciendo caso omiso a lo dispuesto en la ley 142 de 1994 que atribuye dicha competencia al Alcalde Municipal por tratarse de una intervención del espacio público y no de la construcción y operación de redes. PRUEBAS A la actuación se arrimaron en calidad de pruebas de carácter documental relevante, las siguientes: - Escrito de tutela2 presentado el 31 de mayo de 2013. - Copia del auto3 a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 2 Folios 2 al 35 C.O 3 Folios 268 a 269 C.O Seccional de Nariño, admitió la acción de tutela. - Fallo de tutela, del 21 de junio de 2013, emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Nariño. - Escrito de Impugnación4 de la referida providencia emitido por el apoderado del accionante. - Escrito de impugnación5 del señor CARLOS ALBERTO PORTILLA. - Escrito de impugnación6 del 27 de junio hogaño presentado por la apoderada judicial de la Alcaldía de Pasto. PRETENSIONES Aspira el accionante a través de este medio excepcional: - Se tutelen sus derechos a la igualdad, al debido proceso administrativo y al trabajo, los cuales fueron vulnerados por las accionadas al aplicar normas distintas a dos procesos similares y permitir el trámite de un recurso

improcedente ante una entidad sin competencia tomar decisiones disímiles ante situaciones iguales y suspender el trámite para iniciar la intervención del espacio público cuando aún no había motivo para hacerlo. - Solicita que como mecanismo directo, en el caso del Municipio accionado, que la Secretaría de Planeación Municipal de Pasto declare que la empresa 4 Folio 450 C.O 5 Folio 451 C.O 6 Folios 507 a 513 C.O ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y la señora MARÍA LUISA BETANCOURTH nunca intervinieron en el trámite de licencia de la accionante, y que se aplique el mismo argumento y la decisión de declarar la improcedencia de esos recursos. - Que como consecuencia de ello, se ordene a la Secretaría de Planeación Municipal de Pasto, revoque el oficio del 2 de enero del presente año, disponiendo que se declaren improcedentes los recursos de ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y la señora MARÍA LUISA BETANCOURTH, ratificando en consecuencia la firmeza de la resolución 440 de noviembre de 2012, y que como consecuencia de ello, se manifieste que quedan sin efecto tanto las resoluciones 10 y 11 del 23 de enero de 2013, que resolvían los citados recursos, y todos los oficios, ordenes u otros hechos verbales o escritos, que se hubieren expedido con base en esas decisiones. - Se ordene a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, Unidad Administrativa adscrita al Ministerio de Minas y Energía, revoque la decisión de asumir el recurso de apelación interpuesto por la Empresa Alcanos de

Colombia como consecuencia de la decisión de tutelar los derechos de Redegases con las decisiones expuestas, ordenando devuelva a Planeación toda la documentación de nuestra empresa. ACTUACIÓN PROCESAL Por reparto7 del 31 de mayo de 2013, correspondieron las diligencias al Despacho del Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, doctor ÁLVARO RAÚL VALLEJOS 7 Folio 266 C.O YELA, quien por auto8 del 4 de junio del presente año, avocó conocimiento y admitió e imprimió el trámite de rigor al amparo, vinculando a la actuación al Alcalde del Municipio de Pasto, al señor CARLOS PORTILLA, a la Empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y a las señoras AURA MARÍA

HINESTROZA y MARÍA LUISA BETANCOURTH.

Notificados, en debida forma, los accionados; tan solo acudieron a descorrer el traslado, las siguientes partes, quiénes en ejercicio legítimo de su derecho de repulsa defensiva, así se manifestaron: Mediante escrito del 13 de junio del presente año, el doctor MANUEL FERNANDO RODRÍGUEZ OSPINA, en calidad de apoderado judicial de la CREG, dio contestación a la tutela, advirtiendo que de entrada las pretensiones deben ser desestimadas y solicitó al despacho negarlas por improcedentes, señalando que: El escrito de tutela no narra hechos verificables y asevera que no los acepta por estar basados basarse solo en suposiciones.

Luego de analizar los artículos 26 y 28 de la ley 142 de 1994 concluye que la entidad que representa es la encargada para resolver el recurso de apelación, interpuesto en contra de la licencia concedida a la empresa REDEGASAS, y advirtió que el Juez de tutela no puede anular actos administrativos por gozar éstos de presunción de legalidad. Por su parte el Representante legal de la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., RUBÉN DARÍO CASTRO ANDRADE, asevera que respecto de la expedición de las 8 Folios 268 a 267 C.O licencias de intervención y ocupación de espacio público para la construcción del sistema de distribución de gas natural, la entidad que representa viene disponiendo desde 2009 de los recursos humanos, técnicos y financieros en aras de desarrollar su objeto social a diferencia de REDEGASAS, quien adquirió los derechos de Terraseo S.A. en el 2012, y a la que le fue otorgada licencia de forma expedita, mediante resolución 040 de noviembre de 2012. Respecto a la procedencia y trámite de los recursos dijo que el actor omitió señalar que para la época que su representada solicitó la licencia la normatividad que los regía era diferente a la de REDEGASAS, pretendiendo hacer incurrir en yerro al fallador y fundamentar de esa forma el amparo del derecho a la igualdad, dado que la licencia de Alcanos fue solicitada en el 2009 cuando el procedimiento a seguir era el del Decreto 564 de 2006, mientras que a la licencia solicitada por REDEGASAS y que fue solicitada en 2010 la regía el Decreto 1469 de 2010.

Advirtió que respecto a la publicación de las resoluciones que daban las licencias y la intervención de terceros, alegando que el accionante pretende mencionar el artículo 41 del Decreto 1469 de 2010, la ley 9 de 1989 y la resolución 129 de 2010, para decir que ele procedimiento utilizado para la administración no se halla contemplado en la ley y que hace parte de una creación de la misma, lo cual a la luz de las mencionadas normas no resulta cierto. Manifestó además el señor CASTRO ANDRADE que la CREG si es la competente para resolver los recursos de reposición y apelación instaurados contra las citadas resoluciones 440 de 2012 y 10 de 2013. También, mediante oficio del 17 de junio de 2013, la apoderada judicial del Municipio de Pasto, y el Secretario de Planeación de la misma ciudad, presentaron su disenso, señalando que no es cierto que al accionante se le haya dado un trato discriminatorio y desigual respecto a la normatividad aplicada, puesto que el trámite que se desarrollo respecto de la licencia concedida a Alcanos S.A. a la luz del Decreto 564 de 2006, era el vigente al momento de la radicación del proyecto, es decir, el 16 de septiembre de 2009, mientras que Resegases, debió ceñirse la actuación al Decreto 1469 de 2010 por ser la regulación vigente para la época. Dijo que no es cierto que el trámite de las licencias se agotó con la publicidad, pues mientras para REDEGASES se aplicó lo dispuesto en el Decreto 1469 de 2010, que no obliga a la notificación a los vecinos, en el caso de ALCANOS, tuvo que decretarse la

nulidad por no hacerlo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 564 de

2006. En virtud de lo establecido en el artículo 46 del derogado Código Contencioso Administrativo, en lo concerniente a la licencia de REDEGASES se procedió ha publicar la parte resolutiva de las resoluciones en la página web del Municipio y que el aviso a terceros, que no se hubiesen hecho parte durante el trámite se fijó por 10 días hábiles.

Resaltaron en el escrito los mencionados representantes del Municipio de Pasto, que no es cierto que no se hayan dado a conocer los soportes de los recursos interpuestos a la actora, en tanto esto se dio el 7 de diciembre de 2012, y que una vez notificado el acto administrativo que negó los recursos, la accionante remitió los cronogramas y documentos para dar inicio a las obras sin percatarse que los apelantes pudieron hacer uso del recurso de queja y que, es por eso lo pertinente es esperar el vencimiento del término para proceder a darle respuesta. A su vez, la señora AURA MARÍA HINESTROZA DÍAZ DEL CASTILLO, en su condición de interviniente dentro del trámite de licencia de Alcanos, aseveró que como ciudadana y usuaria en dicho trámite ha sido testigo del mal manejo que la Alcaldía de Pasto le ha dado a estos procedimientos dentro del trámite de las licencias de intervención del espacio público. El señor CARLOS ALBERTO PORTILLA, en su condición de estudiante de derecho y usuario del servicio público de gas, señaló que la Administración Municipal se ha mostrado abiertamente a favor de la empresa Alcanos de Nariño, y que el Municipio

no le ha dado las garantías suficientes para su intervención. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El día 21 de junio del presente año la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, se declaró competente (a prevención) para conocer de las diligencias, y para ello citó como referente normativo el decreto 2591 de 1991 y el artículo 1°, numeral 1°, inciso primero del decreto 1382 de 2000. En primer lugar, el a-quo tiene en cuenta que el accionante impugnó las decisiones proferidas por la Secretaría de Planeación del Municipio de Pasto, al otorgar licencias de intervención de Espacio Público por espacio de 24 meses a las empresas ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y a REDES DE GAS DE NARIÑO S.A. E.S.P., sin observar las mismas exigencias y requisitos para las dos entidades, pues si bien las dos resoluciones fueron emitidas con un día de diferencia, la normatividad utilizada para casa caso fue diferente, toda vez que a la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., se le aplicó lo regulado en el Decreto 564 de 2006 legislación derogada por el Decreto 1469 de 2010, el cual si fue aplicado para el proceso de entrega de licencia de REDES DE GAS NARIÑO; y por la Comisión de regulación de Energía y Gas, GREG, al asumir el conocimiento del tramite de queja interpuesto en contra de la licencia de intervención del espacio público de REDEGASAS sin estar facultado para ello. El accionante en esta oportunidad, solicita el amparo de los derechos fundamentales

a la igualdad, al debido proceso administrativo y al trabajo, presuntamente vulnerados al aplicar normas diferentes a dos procesos similares, permitir el trámite de un recurso improcedente ante una entidad sin competencia, tomar decisiones disímiles ante situaciones iguales y suspender el trámite para iniciar la intervención del espacio público cuando aun no había motivo para hacerlo. Al revisar con cautela los procedimientos desarrollados dentro de los mencionados procesos, esta Sala encuentra que frente al tema de la concesión de licencias de intervención del espacio público a las empresas ALCANOS y REDEGASAS, se observa con anterioridad se interpuso acción de tutela por hechos similares a los denunciados en el presente amparo, la cual fue resuelta el 4 de febrero del presente año. En este orden de ideas, deviene claro que no es posible realizar pronunciamiento alguno sobre las actuaciones que se hubiesen adelantado con anterior a la citada fecha, pues dichas objeciones ya fueron objeto de pronunciamiento por otra autoridad judicial, lo que imposibilita que sean nuevamente valoradas, por tratarse de cosa juzgada, más aún si se tiene en cuenta que contra la citada sentencia no se interpuso recurso alguno, tal como lo certificó el Juzgado 5º Civil Municipal de Pasto. Frente a la suspensión del trámite administrativo previo a la interposición del recurso de queja, la Sala consideró que al respecto es necesario tener en cuenta que el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 440 del 14 de noviembre de 2012, por medio de la cual se concedió la licencia de intervención a REDEGASAS, fue resuelta el 23 de enero de 2013, de conformidad el acto administrativo objeto

de la controversia, por lo que a partir de la fecha y no habiendo la posibilidad de otro recurso, según lo dispuso la administración municipal en las resoluciones Nro. 10 y 11 de 2013, por cuanto se hallaba agotada la vía gubernativa. No obstante, como lo confirmó la administración municipal en su contestación a la tutela, el proceso a REDEGASAS quedó suspendido hasta tanto venciera el término para interponer el recurso de queja y se tuviera conocimiento de la decisión que tomara la CREG, deduciéndose que en el presente caso el proceso no se podía suspender pues aun los recursos no se habían admitido por parte de la GREG, de lo que se infiere que es evidente que se vulneró el derecho de REDEGASAS al debido proceso. Respecto de la incompetencia de la CREG para conocer de la apelación interpuesta contra la intervención de REDEGASAS es preciso advertir que expresamente el artículo 28 de la ley 142 de 1994 es quien fija la competencia a esta institución para el conocimiento de la apelación de los recursos contra actos de cualquier autoridad que se refiera a la constitución u operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas y telefonía pública básica, entre otras. Manifestó en su providencia la Corporación de primera instancia, que tampoco se vislumbra en el acontecer procesal violación alguna al derecho de igualdad, en el entendido que contra las resoluciones 438 y 441 de 2012, mediante escrito radicado el 13 de diciembre de 2012, la señora AURA MARÍA HINESTROSA DÍAZ presentó

recurso de alzada, el cual fue resuelto por el Alcalde Municipal con la resolución 080 del 13 de febrero hogaño, modificando el acto administrativo apelado, siendo palmario que la reposición interpuesta por el señor CARLOS PORTILLA estaba encaminada a cuestionar una decisión que ya había sido objeto de vía gubernativa, por lo que no era procedente conocerlo de fondo, en tanto, ello implicaría extender indefinidamente sobre una decisión que se encuentra en firme. IMPUGNACIÓN DEL FALLO Inconformes con la decisión, los señores CARLOS ALEXANDER BURBANO RURALES, CARLOS ALBERTO CASTILLA (terceros intervinientes) en escritos del 28 de junio y 2 de julio del presente año, se limitaron a decir que no estaban conformes con la sentencia emitida por el 21 de junio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. Por su parte la doctora ALBA LUCY MARTÍNEZ MAYA apoderada judicial de la Alcaldía de Pasto, también manifestó su desconcierto aduciendo lo siguiente: Se procede a impugnar la decisión tomada en lo referente a la supuesta irregularidad por suspensión del trámite de la licencia de intervención del espacio público sin existir pronunciamiento concreto frente a recursos interpuestos que así lo ameriten, fundamentados en posibles inconsistencias respecto del proceso adelantado en los dos trámites de licencia referidos. Carece de fundamento lo expuesto respecto de: “el señor alcalde procedió a negar el recurso de apelación y este fue admitido y tramitado directamente por la CREG el virtud

del recurso de queja interpuesto por ALCANOS y la señora MARÍA LUISA BETANCOURT, por lo que no se observa como lo deduce el accionante la proclividad de favorecer intereses de otra persona”, más adelante señala la sentencia: “La Sala no percibe que por parte de la CREG se haya vulnerado el debido proceso de la empresa accionante en el trámite de los recursos de queja y apelación interpuestos contra la Resolución 440 del 14 de noviembre de 2012, por medio de la cual se concedió la licencia para la intervención de espacio público”. El alcalde Municipal sí resolvió el recurso de apelación impetrado por el doctor FRANCISCO AGREDA contra las resoluciones 438 y 441 de 2012 que concedió la licencia de intervención de espacio público a ALCANOS mediante resolución 080 de 2013 que modificó el contenido de la licencia. A su vez la Secretaría de Planeación respondió el recurso de reposición impetrado por Alcanos y la mencionada señora Betancourt contra la resolución 440 de 2012, mediante la cual se concedió la licencia a REDEGASAS, mediante resoluciones 10 y 11 del presente año, confirmando la concesión de la licencia, negando el recurso de apelación y contra el cual se interpuso el recurso de queja que hasta el momento es del conocimiento de la CREG. De la lectura de las pretensiones, se deduce que en ninguna de ellas los tutelantes solicitan se proteja el debido proceso presuntamente violado por la suspensión del trámite en virtud de la notificación de los actos administrativos que resolvieron los recursos y en consideración a encontrarse pendiente un

recurso de queja, encontrando que se viola el derecho de defensa de la administración municipal que en el momento de dar respuesta a la tutela impetrada se refirió a los aspectos señalados por el señor LUIS ERNESTO CHAVES y guió la defensa respecto a las peticiones efectuadas y no a situaciones sobre las cuales el Juez Constitucional tomó la determinación aunado a que se considere insuficiente la motivación para tomar la decisión de señalar tales hechos como un presunto “daño consumado” habida cuenta las normas que sobre la firmeza de los actos administrativos contempla el Código Contencioso Administrativo y a las cuales no hace referencia el Honorable Magistrado. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir en segunda instancia de la presente solicitud de amparo constitucional. Problema jurídico Descenderá la Sala a estudiar la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial en firme, para el caso, la emitida el 21 de junio de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante el cual declaró improcedente los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo y al trabajo de la REDES DE GAS NARIÑO, previo a esto, determinará su procedencia conforme lo argüido a continuación: De la procedencia de la acción de Tutela. Sin lugar a dudas, la tutela es el

mecanismo con el que cuentan las personas para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que puedan llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, significa entonces, que la tutela no tiene por objeto desplazar las competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el Legislador, porque no busca decidir el fondo los conflictos jurídicos, toda vez que no es de su esencia, ya que su verdadero objetivo es el de ser garante de los derechos fundamentales de los asociados. Se tiene entonces, que la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralela al que ha consagrado el ordenamiento jurídico en rigor, ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso, de donde se infiere, que la acción de tutela no desplaza las acciones ordinarias; por ello las personas tienen el deber de acudir primero ante los escenarios jurídicos naturales que el Legislador previó en cada caso, pues es evidente que la tutela es eminentemente subsidiaria, de lo contrario, nos veríamos avocados a que pudieran existir pronunciamientos encontrados entre las distintas jurisdicciones y la constitucional. De la Subsidiariedad y del Mecanismo Transitorio de la Tutela. El artículo 86 de la Constitución prescribe que “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Luego es claro que, esta acción es eminentemente subsidiaria y residual, lo que de suyo

implica que, frente a una situación fáctica, procederá sólo en procura de la protección de derechos fundamentales, cuando no exista otra acción de defensa judicial prevista en el ordenamiento para el efecto, cuando existiendo, ésta no sea eficaz para obtener su amparo o, cuando se haga necesaria la adopción de una medida transitoria que evite la ocurrencia de un daño irremediable. Por ello, la Corte Constitucional ha precisado que “cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto.”9 Siendo coherente con ello, el Legislador dispuso en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, las causales de improcedencia de la acción de tutela, que a letra rezan:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. (…)

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable 9 Ver sentencia T-432/02.

4. Cuando se evidencie que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trae de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Nota: Los numerales 1 y 3 declarados exequibles condicionalmente de acuerdo a las consideraciones de la Sentencia C-18 del 25 de Enero de 1993. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero En punto a lo anterior, y con relación a la procedencia de la acción de tutela, “previo el agotamiento de los recursos de defensa judicial extraordinarios, en la sentencia T541 de 2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios (Esta regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas a la defensa de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección que se encontraban absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer oportunamente los recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación del derecho resulte desproporcionada respecto de la defensa de la importante garantía

procesal que acá se comenta. Al respecto, pueden consultarse entre otras, las sentencias T-329/96; T-573/97; T-654/98; T-289/03.)”10 En este sentido, la Guardiana de la Constitución ha reiterado que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, las controversias jurídicas relacionadas con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias, tanto jurisdiccionales y administrativas, siendo posible la procedencia de la acción de tutela solo cuando las mencionadas vías no existan, ya hubieren sido agotadas, o no resulten adecuadas para proteger los derechos del recurrente. Ahora bien, en cuanto a la figura del perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, esto es, si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho y si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. En suma, la acción de tutela sólo procede cuando no existen mecanismos judiciales alternos de defensa, cuando la vía judicial ordinaria no sea eficaz para la protección del derecho y/o cuando existe la proximidad de un daño irremediable para el actor. Cuando centramos nuestra atención en la causal primera, paralelamente acudimos al artículo 8o de la norma en cita, porque allí se hace alusión al uso de la tutela como mecanismo transitorio, toda vez, que la medida que se adopte por el Juez de

Tutela, lo será en entre tanto la autoridad competente decide de fondo, porque se insiste, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela sólo opera 10 SENTENCIA T-145/11, eexpediente T-2.821.299; MP. Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. frente a la ausencia de mecanismos judiciales o cuando los mismos no resultan idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Consciente de este carácter subsidiario, resulta entonces imperativo para todo Juez de tutela estudiar las referidas causales de improcedencia, so pena de que si no lo hace, esté desatendiendo un mandato legal y desfigurando el verdadero alcance de la acción de tutela, de ahí que el propio Legislador consagró excepcionalmente la procedencia de ésta cuando a pesar de existir un mecanismo de defensa, el actor est