CSDJ - F52001110200020130049501ADJUNTA20130828172232-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 520011102000201300495 01 / 2637 T Aprobado según Acta No. 67 de la misma fecha. ASUNTO Decide esta Superioridad sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, el 17 de julio de la anualidad que avanza, mediante el cual resolvió declarar IMPROCEDENTE la tutela incoada por la ciudadana LUCÍA ESPERANZA CUARAN PORTILLA en contra del Ministerio de Educación Nacional – Alcalde Municipal de Ipiales – Secretaría de Educación Municipal de Ipiales, por vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. ANTECEDENTES PROCESALES 1 Sala integrada por los Magistrados Álvaro Raúl Vallejos Yela (Ponente) y Gloria Alcira Robles Correal. 1.-Situación Fáctica La accionante instauró la presente acción de tutela de manera directa, a través de la cual invocó la protección de los derechos fundamentales mencionados, los cuales estimó le han sido vulnerados por parte de la autoridad accionada, con fundamento en el hecho de ser docente al servicio de la Secretaría de Educación de Ipiales, desde el 6 de marzo de 1991, ubicada en la Institución Educativa Politécnico Marcelo Miranda, condición

por la cual y teniendo en cuenta lo establecido en la Sentencia T-1066 de 2012 proferida por la Constitucional, a través de la cual se “confirmó la Prima de Servicios”, solicitó que en aplicación al derecho a la igualdad le fuera ordenado a la accionada el pago de la prima de servicios a la cual considera tener derecho desde el año 2010. 3.-Actuación Procesal Mediante auto calendado el 4 de julio de la anualidad que avanza, el Magistrado sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando la notificación a la accionada, solicitándole rendir un informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, así como aportar copia de todos los actos administrativos expedidos en relación con ellos; dispuso tener como prueba los documentos aportados por la actora; (fl. 5859 c.o.). 4.- Intervención Entidades Accionadas

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE IPIALES.

El doctor JORGE LUIS BURBANO MONTENEGRO, en su calidad de Secretario de Educación del Municipio de Ipiales y en relación a los hechos puestos por el actor en su escrito de tutela, señaló haberse dado respuesta, con anterioridad, a un derecho de petición presentado por la accionante en el mismo sentido, mediante oficio No. 1050-13.01-OJ-135 del 1º de abril de 2013, informando que según lo establecido en la Ley 1042 de 1978, el personal docente se encuentra excluido de lo establecido en la Ley 91 de 1989, no siendo posible proceder a reconocer la

prestación solicitada sin que medie una orden judicial, precisando, igualmente, que en el mes de mayo de la presente anualidad el Gobierno Nacional y FECODE suscribieron un acuerdo para el pago de la prima a los docentes de siete días de salarios a partir del año 2014 y luego desde el año 2015, los quince correspondientes, ya que con anterioridad a las citadas fechas las entidades territoriales no están habilitadas para ordenar autónomamente el reconocimiento y pago de las mismas, por razones de competencia. Ministerio de Educación Nacional y Alcaldía Municipal de Ipiales. Dentro del término legal establecido para ello las entidades accionadas guardaron silencio. 5.- Decisión de Primera Instancia Mediante proveído del 17 de julio de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, declaró IMPROCEDENTE el amparo constitucional deprecado al considerar que: En primer lugar, y en relación a los fallo proferido por el Tribunal contenciosos Administrativo de Quindío, dentro del proceso radicado con el número 630013331004201000523-01, seguido en contra de la Alcaldía Municipal de Armenia, así como de la providencia del consejo de Estado expedida dentro del asunto No. 680012331000-201-02589, consideró el a-quo que dichos pronunciamientos “permiten entrever que dichas controversias deben ser definidas por las vías judiciales ordinarias que la legislación ha dispuesto para ello y no a través de los medios excepcionales de defensa constitucional”; indicando, igualmente, que frente a la sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional

T-1066 de 2012, la misma no ordena ni atiende directamente la solicitud de pago de la prima de servicios a favor de los docentes, pues a lo que se circunscribió la mencionada providencia fue a evaluar la existencia de las causales especificas de procedibilidad del amparo constitucional, y que esta refiere a una “revisión de la acción de tutela interpuesta por la Alcaldía municipal de Armenia en contra de las providencias proferidas, dentro de nulidad y restablecimiento del derecho, por el Tribunal Contenciosos Administrativo de Quindío, que reconocían la prima de servicios para los docentes; más no en virtud de amparos propuestos por los profesores que resultaron beneficiados con dicha prestación, de donde se puede deducir que dicho asunto no ha sido resuelto por esa Alta Corporación y que no puede ser definido por un Juez en sede Constitucional, ya que el mismo debe dirimirse ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de los mecanismos correspondientes.” Consideró, igualmente que en el presente caso la accionante no demostró, de manera siquiera sumaria, la causación de un perjuicio irremediable, así como el haberse podido constatar que en el presente caso aún se encuentra en controversia el derecho reclamado, existiendo otros medios de defensa judicial ordinarios idóneos para lograr acceder a las pretensiones deprecadas a través de la presente acción de tutela. 6.- Impugnación La accionante impugnó el fallo de tutela argumentando que la decisión de primera instancia, a través de la cual se declaró la improcedencia del amparo tutelar deprecado, reiterando sus argumentos prestados en el escrito de

tutela, precisando igualmente, que en “la Corte Constitucional sí se manifestó sobre la rigidez jurídica del Tribunal Contenciosos Administrativo del Quindío y encontró ajustado en el debido proceso el fallo que no beneficio a un docente sino a muchos docentes y que hoy gozan de la prima de servicios, dineros que provienen del Ministerio de Educación Nacional que es el mismo que me paga a mi a través de la Secretaría de Educación de Bogotá, es decir que en el momento estoy discriminada y violentada en el derecho fundamental constitucional de igualdad. Si no se me cancela el salario no tengo porque presentar una petición para que se me pague mi salario en tal evento estoy facultada para incoar una acción de tutela por el perjuicio irremediable, igual acontece con la prima de servicios, esta debe estar siendo pagada por mis accionados y es inútil, pero favorable para la tramitología que caracteriza a este país ponerme a peticionar a mis accionados para que se me responda como lo viene haciendo en forma nugatoria un derecho que al decir de la Corte Constitucional solo se justifica si el Régimen Prestacional de los docentes es mejor, mas benéfico que el régimen general.” CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Caso concreto Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela a fin de establecer si las entidades accionadas han vulnerado fundamental alguno de la señora LUCÍA ESPERANZA CUARAN PORTILLA, al no cancelarle la prima de servicios a la cual considera tener derecho. Conforme lo anterior procederá la Sala a verificar si en el presente caso es superado el test de procedibilidad, atendiendo a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de amparo, y a la luz de las causales de improcedencia previstas tanto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como las desarrolladas jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, en lo pertinente. 3.- Procedencia de la acción de tutela En esta oportunidad, se trata de una acción de tutela cuya finalidad es que se resuelva lo concerniente al pago de la prima de servicios que considera la accionante tener derecho como docente. En este sentido y tal como lo manifestó la entidad accionada –Secretaría de Educación de Ipiales, en su escrito de contestación y lo consideró el Seccional de Instancia en su debida oportunidad, la accionante no puede omitir los pasos que ha establecido la ley para dar a conocer las razones que demostraran la situación particular en lo atinente a la circunstancia aducida

como excepción para ordenar por vía de tutela el pago de unas prestaciones sociales, pues no la accionante no demostró siquiera sumariamente haber agotado las instancias establecidas por la Ley para acceder a sus pretensiones no constituyéndose ello e una “tramitología” como mal lo afirma la actora, sino que en aras de garantizar la protección de los derechos fundamentales de las demás personas que se crean con el mismo derecho, deben agotarse los medios ordinarios establecidos para ello, en relación a los cuales observa la Sala ya fueron iniciados por parte de la señora CUARAN PORTILLA, respecto de quien valga la pena precisar si bien omitió informar a esta jurisdicción la interposición de un derecho de petición ante la entidad accionada, con anterioridad, en el mismo sentido, de lo afirmado por al Secretaria de Educación Municipal de Ipiales, bajo la gravedad del juramento, se tuvo conocimiento de ello, así como de la respuesta ofrecida a la misma en su debida oportunidad (1º de abril de 2013 fl. 77-80 del c.o.), pronunciamiento respecto al cual, valga precisar, que si la accionante no estaba de acuerdo con la respuesta dada por dicha autoridad, bien puedo hacer uso de los medios de defensa judicial previstos de antemano por el ordenamiento jurídico, los cuales no pueden ser suplidos por vía de tutela. No han sido pocas las oportunidades en que se ha tratado el asunto de la improcedencia de la tutela cuando con ella se pretende remediar las consecuencias que se derivan de abandonar voluntariamente bien sea un trámite administrativo –tal como ocurre en este casoo un proceso judicial. Así, en la Sentencia C-543 de 1992, señaló la máxima guardiana de la

Constitución Política lo siguiente: “… En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos concretos: "Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal"2”3 (Negrilla fuera de texto).

Consecuentemente, al no superarse el test de procedibilidad de la acción de amparo, dicha circunstancia releva a la Sala de adentrarse en el fondo del asunto para verificar si se presentó o no la vulneración a los derechos fundamentales invocados. Así las cosas, adviértase que la presente acción de tutela es improcedente respecto a los derechos fundamentales invocados por la impugnante, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. Por otra parte, y en atención a que la accionante considera que su derecho fundamental a la igualdad ha sido vulnerado por las accionadas, permitiéndose citar para ello las siguientes providencias: (i) sentencias proferidas dentro de las acciones de nulidad y restablecimiento por parte del Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del proceso con radicado número 63-001-3331-004-2010-00523-01 y, por la Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección A, del H. Consejo de Estado, dentro del radicado número 68001-23-31-000-2001-02589-01 (2843-10), a través de los cuales se ordenó a las autoridades accionadas reconocer y liquidar a favor del demandante la prima de servicios; (ii) Sentencia T-1066 de 2012, proferida por la Corte Constitucional y las sentencias SU-062, T-129 y T-036 de 2010, e igualmente las Sentencias T-693 de 2009 y T-938 de 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Fallo No. T-520. 16 de Septiembre de 1992.

(Cita de la Corte Constitucional). 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-543 de 1992, Expedientes D-056 y D-092 (Acumulados), M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, 1º de octubre de 1992. 2011; en consecuencia, se hace necesario que esta Superioridad emita un pronunciamiento respecto al derecho fundamental invocado y que considera la accionante le ha sido vulnerado al no haberle sido el amparo tutelar deprecado. En este sentido, ha de precisarse el concepto del derecho a la igualdad y sus implicaciones, que tal como lo ha considerado la Corte Constitucional refiere a: "La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre el resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los 'términos de comparación'. Cuáles sean éstos o las características que los distinguen, no es cosa dada por la realidad empírica sino determinada por el sujeto. Según el punto de vista desde el cual lleve acabo el juicio de igualdad. La determinación del punto de referenciacomúnmente llamado tertium comparationi -para establecer cuando una diferencia es relevante, es un determinación libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad" "... "Sin embargo el artículo 13 de la Constitución no prescribe siempre un trato igual para todos los sujetos del derecho, o destinatarios de las normas, siendo posible anudar a situaciones distintas -entre ellas, rasgos o circunstancias personalesdiferentes consecuencias jurídicas. El derecho

es, al tiempo, un factor de diferenciación y de igualación. Opera mediante la definición de supuestos de hecho a los que atribuyen consecuencias jurídicas (derechos, obligaciones, competencias, sanciones, etc). Pero, los criterios relevantes para establecer distinciones, no son indiferentes para el derecho. Algunos están expresamente proscritos por la Constitución y otros son especialmente invocados para promover la igualdad sustancial y con ello el ideal de justicia contenido en el preámbulo." 4 Conforme lo anterior, se considera que en el sub examine, el derecho fundamental deprecado no ha sido vulnerado por parte de las entidades accionadas, ya que los casos citados por parte de la accionante en su escrito de tutela, son disímiles a su situación particular, no siendo viable dar aplicación al aludido derecho por cuanto el mismo no ha sido conculcado, razones por la cuales la Sala procederá a modificar el fallo impugnado respecto al derecho a la igualdad, para en su lugar negar el mismo, conforme a lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión proferida el 17 de julio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante la cual decidió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional contra del Ministerio de Educación Nacional – Alcalde Municipal de Ipiales – Secretaría de Educación Municipal de Ipiales, en lo

relacionado al amparo tutelar solicitado en relación al derecho fundamental al debido proceso, conforme las razones indicadas en la parte motiva de este fallo. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1993, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.

SEGUNDO: MODIFICAR el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, respecto al Derecho a la IGUALDAD invocado por la accionante, para en su lugar NEGAR el amparo deprecado, conforme lo aquí expuesto.

TERCERO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente a la H.

Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial