CSDJ - F52001110200020130049701ADJUNTA20130918172223-2013

ACCION DE TUTELA/Segunda instancia SERVICIO PÚBLICO DE SALUD/Derecho a la vida y salud, derecho a la igualdad material Para esta Sala, no cabe duda de la importancia que reviste para la menor de 6 años la corrección de un defecto físico en su rostro, que regularmente genera rechazos, burlas y discriminación de otros menores, afectan la autoestima de quien lo padece y no pocas veces trasciende a un retardo en su desarrollo educativo y de relaciones interpersonales, a más de sus dificultades para el habla. De otra parte es claro que son exiguos los ingresos del núcleo familiar, apenas superiores mensualmente a $1.200.000,oo para atender a 4 personas, dos de ellas menores de edad y una ama de casa, cuya cabeza de familia, como lo afirmó bajo la gravedad del juramento la actora, se encuentra preso, generando gastos, a más de atender crédito de vivienda y el pago de honorarios de abogado, todo lo cual comporta la imposibilidad de costear los que seguramente serán varios traslados periódicos a esta ciudad. Y obviamente, el no trasladar a la menor comporta, ni más ni menos que dejar de atender un derecho fundamental prevalente, como lo es la salud integral de la menor, cuya naturaleza iusfundamental ya fuera reconocida y su atención ordenada por otro juez de tutela, como está demostrado en autos, y cuyo tratamiento no se posible atender en la misma zona geográfica donde se asiente el núcleo familiar, de allí que la carencia de los medios de trasporte y estadía hacen nugatorio el restablecimiento de los derechos de la menor .

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 520011102000201300497-01 (8557-17) Aprobado según Acta de Sala No. 71 ASUNTO Negada la ponencia del honorable Magistrado OVIDIO CLAROS POLANCO según acta de Sala No. 68 del día 4 de los corrientes, procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo del 22 de julio de 2013, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1 concedió la acción de tutela promovida por la ciudadana SILVIA PATRICIA MARTÍNEZ, actuando a favor de su menor hija

NEIVER JULIANA VALLEJO MARTÍNEZ contra LA DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Ante la Sala de instancia, la ciudadana SILVIA PATRICIA MARTÍNEZ, actuando a nombre de su menor hija NEIVER JULIANA VALLEJO MARTÍNEZ, el 5 de julio del año en curso presentó acción de tutela de sus 1 Magistrados ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA (P) y GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL.

derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, que habrían sido vulnerados por el EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD. La referida menor sufre de labio leporino y paladar hendido, por lo cual siendo su esposo Suboficial del Ejército Nacional, debieron formular pretérita tutela ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Pasto, el cual efectivamente ordenó a la aquí accionada brindar a la menor la atención integral interdisciplinaria requerida, sin embargo, actualmente debe ser trasladada a la ciudad de Bogotá con el fin de realizarse una cirugía, no contando el núcleo familiar con recursos económicos para el desplazamiento de la menor y su acompañante. La accionada, no obstante haber autorizado la remisión a IV nivel de atención, ha denegado los gastos de transporte y estadía, vulnerando los ya citados derechos, cuyo amparo comporta ordenar que cubra estos gastos para la menor y su acompañante, así como el transporte urbano dentro de la ciudad A su solicitud anexó copias los siguientes documentos:  Derecho de petición  Respuesta  Formato de remisión  Registro civil de nacimiento de la menor  Carné de servicios de salud  Aparte de fallo de tutela anterior, mencionado en su solicitud. (fs. 6 a 14). 2.- Con data 8 de julio del año en curso, la Sala de instancia, avocó el conocimiento del asunto, dispuso los traslados pertinentes, allegar copia del fallo de tutela emitido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Pasto, y escuchar en declaración a la accionante.(fs. 23 y 24)

3.- Efectivamente fue allegada copia de la sentencia de tutela del 14 de mayo de 2012 emitida por el juzgado 7º Administrativo del Circuito de Pasto que tuteló los derechos fundamentales de la menor NEIVER JULIANA VALLEJO MARTÍNEZ, y le ordenó gestionar y autorizar el tratamiento integral multidisciplinario requerido por ésta. (fs. 41 a 51) 4.- La DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por intermedio de la Dirección Jurídica afirmó no ser posible reconocer los “viáticos” demandados por la actora, al no contarse con ningún tipo de vinculación laboral con los solicitantes, además, atendiendo al salario de su esposo como Sargento Segundo, cercano a los dos millones de pesos, s no se corrobora la ausencia de recursos económicos aducidos en la solicitud. (fs. 52 a 56) 5.- Escuchado el testimonio de la madre actora el 17 de julio del año en curso, manifestó carecer de recursos pues los únicos ingresos familiares son los de su esposo, de un millón de pesos, para atender a dos menores hijas, con lo cual cubre gastos de mantenimiento, traslado de su hija a atención médica, y le gira a su esposo, detenido en este Distrito Capital, para todos sus gastos, incluyendo el pago de un crédito para pagar a su abogado. Aportó certificado de crédito a favor del Fondo Nacional del Ahorro, desprendible de pago del salario del señor EOLANDO VALLEJO, luego de deducciones, por un valor de $1.123.968, además, adjuntó certificado del afiliación al SISBÉN. (fs. 63 a 70)

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño CONCEDIÓ el amparo solicitado a favor de la menor, citando antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, los cuales indican cómo el transporte no es una prestación médica, pero sí constituye un medio para acceder al servicio de salud, en ocasiones se torna en una limitante para lograr su materialización, particularmente cuando se carece de recursos para costearlo, siendo conforme al principio de solidaridad el que las entidades prestadoras deben solventarlo. 2 Descendiendo al caso concreto, se establecieron como exiguos los ingresos del núcleo familiar de la menor, cuyo tratamiento es urgente y trascendente para el cabal tratamiento de su grave patología, no contando con medios suficientes para costear los gastos aquí reclamados, razones para conceder el amparo y ordenar que en el término de 48 horas disponer los medios necesarios para trasladar a la menor y su progenitora a esta ciudad a efectos de recibir el tratamiento correspondiente. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 2 Fueron citados los fallos T-523 de 2001, T-550 de 2009, T-1079 de 2001, T-900 de 2002, y T1212 de 2008, entre otros. En su escrito la Subdirección de Sanidad del Ejército insistió en no existir justificación alguna para obligar a esta entidad a sufragar gastos de transporte y estadía de la menor y su madre a esta ciudad, fundamentalmente porque no se reúnen las exigencias jurisprudenciales para el caso, y particularmente que la familia no esté en condiciones de

sufragarlos, razones para solicitar la revocatoria de la determinación de instancia y denegar el amparo solicitado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 22 de julio de 2013 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. 2.- Test de procedibilidad. Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”3. Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger

de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. En el caso concreto, es claro que la actora no cuenta con un mecanismo ordinario de defensa judicial eficaz que le garantice el suministro de los gastos de desplazamiento suyos y de su menor hija a esta Capital para 3 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010. recibir el tratamiento médico quirúrgico requerido dado su padecimiento de labio leporino y paladar hendido. 3.- Del caso concreto. En eventos similares, tal y como el juez de instancia y la autoridad accionada lo han reconocido, son tres las exigencias constitucionales que avocan a conceder el amparo: “Por ello, que se han establecidos requisitos para que sea el Estado o, secundariamente, las entidades prestadoras de salud, quienes se hagan cargo de la obligación de financiar los gastos para el traslado de los pacientes, solo cuando se acredite que: i) El procedimiento o tratamiento debe ser imprescindible para asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona. Al

respecto, se debe observar que la salud no se limita a la conservación del conjunto determinado de condiciones biológicas de las que depende, en estricto sentido, la vida humana, sino que este concepto, a la luz de lo dispuesto en lo artículos 1° y 11° del texto constitucional, extiende sus márgenes hasta comprender los elementos requeridos por el ser humano para disfrutar de una vida digan. ii) El paciente y sus familiares cercanos carecen de recursos económicos para atender dichos gastos; iii) La omisión de la remisión debe poner en riesgo la vida (…), la integridad física o el estado de salud del paciente4.”5 En el caso materia de ocupación, es claro que los padecimientos, debidamente acreditados por la actora, y cuyo tratamiento no obstante, debió 4 Sentencia T-200 de 2007. 5 Sentencia T-523 de 2011. ser dispuesto por otro juez de tutela, ha comportado el ordenar prácticas quirúrgicas, las cuales según enseña la experiencia son reiteradas y progresivas, y por ende costosas, máxime cuando debe procederse al desplazamiento desde un muy distante lugar de la geografía nacional. Para esta Sala, no cabe duda de la importancia que reviste para la menor de 6 años la corrección de un defecto físico en su rostro, que regularmente genera rechazos, burlas y discriminación de otros menores, afectan la autoestima de quien lo padece y no pocas veces trasciende a un retardo en su desarrollo educativo y de relaciones interpersonales, a más de sus dificultades para el habla. De otra parte es claro que son exiguos los ingresos del núcleo familiar,

apenas superiores mensualmente a $1.200.000,oo para atender a 4 personas, dos de ellas menores de edad y una ama de casa, cuya cabeza de familia, como lo afirmó bajo la gravedad del juramento la actora, se encuentra preso, generando gastos, a más de atender crédito de vivienda y el pago de honorarios de abogado, todo lo cual supone la imposibilidad de costear los que seguramente serán varios traslados periódicos a esta ciudad. Y obviamente, el no trasladar a la menor comporta, ni más ni menos que dejar de atender un derecho fundamental prevalente, como lo es la salud integral de la menor, cuya naturaleza iusfundamental ya fuera reconocida y su atención ordenada por otro juez de tutela, como está demostrado en autos, y cuyo tratamiento no se posible atender en la misma zona geográfica donde se asiente el núcleo familiar, de allí que la carencia de los medios de trasporte y estadía hacen nugatorio el restablecimiento de los derechos de la menor . Así las cosas y sin que hagan falta elucubraciones adicionales, la determinación de instancia habrá de confirmarse de manera integral. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 22 de julio de 2013, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño concedió la acción de tutela promovida por la ciudadana SILVIA PATRICIA MARTÍNEZ, actuando a favor de su menor hija NEIVER JULIANA

VALLEJO MARTÍNEZ contra LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, tal y como se dijo en las precedentes consideraciones.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad - Hoc MABN