CSDJ - F52001110200020130051501ADJUNTA20130927102601-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos de carácter general, impersonal y abstracto La presente acción deviene en improcedente en razón de la naturaleza y carácter del Acto Administrativo que se pretende cuestionar, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido del mismo debe recurrirse a la acción de nulidad, de naturaleza exclusiva y excluyente para este tipo de debates, para lo cual existe una competencia específica para su controversia, en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 520011102000201300515 01 (8593-17) Aprobado según Acta de Sala No. 73 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por los señores CARLOS ANDRÉS TORRES RODRÍGUEZ y WILLIAM EFRAÍN CALVACHI OBANDO, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1 el 31 de Julio de 2013, por medio de la cual se DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN, instaurada contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR

DE LA JUDICATURA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Con fecha 15 de julio del año en curso, los ciudadanos CARLOS ANDRÉS

TORRES RODRÍGUEZ y WILLIAM EFRAÍN CALVACHI OBANDO, instauraron acción de tutela para que se protejan los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, igualdad en el acceso al desempeño de cargos y funciones públicas y oportunidades laborales, por hechos que se resumen como sigue: - Los actores actualmente se encuentran participando de la Convocatoria No. 22, para funcionarios de la Rama Judicial, cuyas inscripciones iniciaron el 2 de julio de 2013. - Mediante el Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013 el ente accionado efectuó la convocatoria para el concurso de méritos en cita, el cual establece sus reglas y requisitos. - El artículo 2º del acto administrativo en cita sólo permite la inscripción para uno (1) de los cargos convocados, impidiendo aspirar a otros de su interés y para los cuales reúnen los requisitos de Ley. 1 Integrada por los Magistrados ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA (ponente) y GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL. - Del mismo modo, establece que la experiencia adicional a la del requisito de cada cargo, debe ser específica, relacionada con las funciones del cargo. - El dicho acto igualmente limita la valoración de las especializaciones a las afines con el cargo de aspiración, y las limita a dos (2). - Recurren a este excepcional mecanismo dada la premura de tiempo en el desarrollo del concurso.

Por lo anterior pretende: - Se ordene a la entidad accionada excluir de la convocatoria las limitantes en el número de cargos a los que se puede aspirar, se disponga que la experiencia adicional no sea necesariamente afín a

las funciones del cargo, y se permitan contabilizar todas las especializaciones en las distintas áreas del derecho. (fs. 1 a 21) Los accionantes anexaron a su solicitud copia de sus cédulas de ciudadanía, actas de grado e inscripciones al concurso de autos. 2.- Mediante auto del 16 de julio de 2013, el Magistrado de conocimiento avocó el conocimiento de la tutela, ordenó notificar a la entidad accionada y al accionante, publicar ese proveído en la página Web de la Rama Judicial, y denegó la suspensión provisional del proceso de inscripción, en tanto el mismo ya se había surtido. (folios 25 y 26 c. o. primera instancia). 3.- La Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, indicó que no hay lugar a atender la peticiones de los accionantes, por cuanto no existe evidencia de perjuicio irremediable, y éstos cuentan con otro mecanismo para buscar la protección de sus derechos fundamentes presuntamente vulnerados. Añadió que las restricciones cuestionadas obedecen a las facultades legales conferidas a la Sala Administrativa, y pretenden proveer las vacantes con las personas más idóneas, garantizando el interés general y la prestación óptima del servicio público de la administración de justicia; obedecen las medidas cuestionadas –prosiguió- al propósito de incorporar a cada cargo a la persona que realmente reúna el perfil requerido y agilice el proceso de nombramiento. Similares fueron los propósitos al exigir experiencia adicional específica; razones todas ellas para solicitar la declaratoria de improcedencia de la

acción. (folios 61 a 65 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por medio de providencia del 31 de julio de 2013, declaró la improcedencia de la acción, por considerar que el asunto debe debatirse por los mecanismos ordinarios de defensa judicial, y no existe prueba alguna del perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de los derechos fundamentales. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Los petentes del amparo mediante escrito signado a 13 de agosto de 2013 – en forma oportuna, contando la fecha de notificación personal surtida por medio de comisionadoimpugnaron la sentencia de instancia, argumentado que la Sala a quo no tuvo en cuenta que a más de la existencia de mecanismo ordinario, debe verificarse su eficacia, y, los pertinentes al caso no son expeditos, pues bien podrían demorar más que el propio concurso de méritos. Enfatizaron en la irregularidad de las distintas limitaciones contenidas en el acto administrativo cuestionado, insistiendo en afectar la libertad de elegir cargo, razones para pedir la revocatoria de la determinación de instancia y la concesión del amparo solicitado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda

instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Caso en concreto Como viene de señalarse, los accionantes participan actualmente en el concurso público de méritos para la provisión de cargos en la Rama Judicial regulado en el Acuerdo PSAA 13-9939 del 25 de junio de 2013, doliéndose de limitantes en el número de cargos al cual se permite inscribirse, en la cantidad de especializaciones y en la exigencia de experiencia adicional específica, por lo cual predican como vulnerados sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, igualdad en el acceso al desempeño de cargos y funciones públicas y oportunidades laborales. Problema Jurídico El tema objeto de debate, se encamina a establecer si dentro del proceso de selección adelantado para el ingreso a la carrera judicial, correspondiente a la Convocatoria 22, actualmente en curso, es susceptible de ser examinado mediante acción de tutela. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en

reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”2. Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. 2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010 En este orden de ideas, resulta imperativo recabar en las causales taxativas de improcedencia de la acción contenidas en el propio Decreto 2591 de

1991, estatutario por vía excepcional, de la acción de tutela, que en su artículo 6º puntualmente estableció: “Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. (Nota: La Corte Constitucional, en la Sentencia C-018 de 1993, se pronunció sobre la exequibilidad de este numeral; sin embargo este último inciso fue declarado inexequible en la Sentencia C-531 de 1993.).

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. (Nota: La Corte Constitucional en la Sentencia C-018 del 25 de enero de 1993, se pronunció sobre la exequibilidad de este numeral.).

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”

(subrayas y negrillas de la Sala) Ahora, el Acuerdo PSAA 13-9939 del 25 de junio de 2013, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura cuyas normativas se cuestionan, es aquel: “Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de Funcionarios de la Rama Judicial”, donde efectivamente se establecen las reglas de juego común a todos los aspirante a ocupar dichos cargos, y no dirigido en particular a alguna o algunas personas, reuniéndose los elementos que estructuran los actos de contenido general, impersonal y abstracto. Lo cual, trasciende, per se, a tornar en improcedente la acción constitucional en discusión, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional sobre la materia: “4. Improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto 4.1 Es clara la Constitución Política cuando dispone en su artículo 86 que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario al cual se puede acudir para la protección de los derechos fundamentales, en razón a ser una vía judicial residual y por lo tanto subsidiaria,3 que se caracteriza por ser un mecanismo inmediato de protección efectiva para los derechos fundamentales, cuando no se cuente con otros medios ordinarios de defensa, o en presencia de estos, como mecanismo transitorio de defensa judicial con el fin de evitar un perjuicio irremediable4. 4.2 A partir de este planeamiento se advierte que la subsidiariedad es un requisito

fundamental de procedibilidad de la acción de tutela, que confirma la naturaleza residual de este mecanismo, motivo por el cual las personas deben recurrir inicialmente a los medios ordinarios de defensa cuando estos sean oportunos y eficaces5, de tal suerte que les asegure una adecuada protección de sus derechos, excluyendo la acción de tutela como primera opción en tanto esta resulta improcedente. “En efecto, la acción de tutela sólo será procedente de dos maneras: por una parte, si los medios ordinarios de defensa no son lo suficientemente expeditos, caso en el cual la tutela será procedente como mecanismo transitorio, mientras se da una solución definitiva por vía de dichos mecanismos ordinarios. Por otra 3 Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, T-648, T-691 y T-1089 de 2005 y T-015 de 2006. 4 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. 5 Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002 y T-606 de 2004, entre otras. parte, en el evento en que los medios ordinarios de defensa no tengan la capacidad de resolver integralmente el problema, en cuyo caso se podrá acudir directamente a la acción de la tutela en tanto mecanismo eficaz e idóneo de

protección de los derechos fundamentales. Por ello, puede considerarse que la acción de tutela no fue instituida como una herramienta judicial destinada a desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, sino que es un mecanismo extraordinario6, excepcional y residual, creado exclusivamente para la protección constitucional de los derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no es una vía judicial adicional o paralela7 a las dispuestas por el legislador8, como tampoco es una vía judicial que se ofrezca como un salvavidas, frente a los errores en que pudieron incurrir las partes, o para revivir términos ya fenecidos como consecuencia de la incuria procesal de esas mismas partes9, que luego de haber dejado vencer los términos para hacer uso de los medios procesales ordinarios o especiales, acuden de manera soterrada a la acción de tutela para subsanar tales omisiones. Así, queda bien definida la posición de esta Corporación, en el sentido de que es requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela el agotamiento cierto de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial10, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa.”11 4.4 De igual manera, el mismo Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 6° las circunstancias frente a las cuales la acción de tutela resulta improcedente y de manera expresa se refiere a los “actos de carácter general, impersonal y abstracto”.12 Ahora bien, tal y como lo expone claramente la sentencia SU-039 de 2009, la motivación que justifica la existencia de esta causal se halla en los diferentes medios

dispuestos en el ordenamiento jurídico, así como los recursos y acciones judiciales pertinentes, diseñados precisamente para controvertir actos de esa naturaleza, con la 6 Sentencia T-660 de 1999. 7 Sentencia C-543 de 1992. 8 Sentencia SU-622 de 2001. 9 Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y T-108 de 2003, entre otras. 10 Sentencia T-116 de 2003. 11 Sentencia T-588 de 2007. 12 Decreto 2591 de 1991, Artículo 6 Numeral 5. garantía y el empleo de todas las herramientas para resolver de manera plena las controversias que se lleguen a generar13.”14 En este orden de ideas, colige la Sala que la presente acción deviene en improcedente en razón de la naturaleza y carácter del Acto Administrativo que se pretende cuestionar, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido del mismo debe recurrirse a la acción de nulidad, de naturaleza exclusiva y excluyente para este tipo de debates, para lo cual existe una competencia específica para su controversia, en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Conforme a lo anterior, es claro que los argumentos deprecados por los accionantes riñen con el marco constitucional decantado, y ello sumado a los derroteros y lineamientos de la guardiana de la Constitución, permiten concluir que la acción de amparo demandada es manifiestamente improcedente, conllevando a que el fallo del Seccional, sea confirmado, pero por las razones aquí puntualmente expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño el 31 de Julio 13 Ver, entre otras, la Sentencia T-1452 de 2000. 14 Sentencia T-860 de 2009. de 2013, por medio de la cual se DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN, instaurada contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, pero de conformidad con las puntuales consideraciones vertidas en la parte motiva de este providencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial