CSDJ - F52001110200020130061501ADJUNTA20131024131507-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ Negó por improcedente Modifica / improcedente / cosa juzgada constitucional La cosa juzgada es una institución que torna inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas ciertas providencias, al punto que las partes no pueden ventilar de nuevo el asunto que fue objeto de resolución judicial. Las decisiones proferidas dentro del proceso de amparo tienen la virtualidad de constituir cosa juzgada. Vale decir, que este fenómeno ocurre cuando la Corte Constitucional adquiere conocimiento de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide excluirlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria. Las consecuencias procesales de la exclusión de revisión de un expediente de tutela, son: “(i) la ejecutoria formal y material de la sentencia de segunda instancia; (ii) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional de las sentencias de instancia (ya sea la única o segunda instancia), que hace la decisión inmutable e inmodificable.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 520011102000201300615 01 (8689-17) Aprobado según Acta de Sala No. 82 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por los ciudadanos

SEGUNDO ALFONSO SUÁREZ y RUTH AMPARO ESPINOSA, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1 el 17 de septiembre de 2013, a través del cual se “negó por temeraria e improcedente” la solicitud de amparo incoada por los accionantes contra el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los ciudadanos RUTH AMPARO ESPINOSA y SEGUNDO ALFONSO SUÁREZ BRAVO, instauraron acción de tutela buscando protección del derecho fundamental a la sustitución pensional, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló la accionante que su hijo ingresó a la Policía Nacional, logrando ubicarse en el escalafón de Subintendente, por la absurda guerra que vive Colombia, por enfrentamientos con la delincuencia con los grupos alzados en armas el forma ilegal y producto de la falla en el servicio 1 Integrada por los Magistrados GLORIA LACIRA ROBLES CORREAL (Ponente) y ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA. policial éste perdió la vida en actos del servicio, según el registro civil de defunción falleció el 24 de mayo de 2006, desde entonces han reclamado el derecho a la sustitución pensional, el cual les ha sido negado, estando a la espera de la sentencia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, habiendo radicado la demanda en la ciudad de Bogotá, pero por competencia fue remitida a los Juzgados Administrativos de Pasto, donde fue inadmitida y el abogado que

habían contratado dejó vencer el término para subsanar, razón por la cual no cuentan con otro mecanismo distinto al de la tutela para reclamar sus derechos. - Indicaron que la pensión de sobreviviente corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social, fundada en los principios de solidaridad el cual lleva a bridar estabilidad económica y social a los allegados del causante, el de reciprocidad y el de universalidad. - Señalaron que lo reclamado al Estado es el cumplimiento de proteger al conglomerado social en su vida, honra y bienes, garantizando los derechos fundamentales, en este caso sustitución pensional, teniendo en cuenta la condición más benéfica y considerando que el hijo fallecido era su apoyo quien les colaboraba en su manutención.

2. Mediante auto del 4 de septiembre de 2013, la magistrada de conocimiento admitió la acción de tutela, ordenó vincular a la Subdirección General de la Policía Nacional y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto; asimismo dispuso la notificación al Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Subdirección General de la Policía Nacional, Departamento de Policía de Nariño, Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto (folios 25 y 26 c. o. primera instancia). 3.- Los accionantes mediante escrito signado 6 de septiembre de 2013 “ampliaron la solicitud de amparo” aduciendo haber conferido poder a un abogado para tramitar la reclamación administrativa o judicial de la pensión sustitutiva por el fallecimiento de su hijo, quien era soltero y no había tenido hijos; el profesional del derecho presentó derecho de petición el cual fue

negado por la administración pública mediante resolución No. 00233 del 7 de marzo de 2007, el abogado radicó la demanda de nulidad y restablecimiento, conociendo del asunto el Juzgado 11 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, despacho judicial el cual se declaró sin competencia para conocer el asunto y remitió el proceso a la oficina de reparto de pasto, correspondiendo al Juzgado Administrativo del Circuito de Pasto, quien inadmitió la demanda concediendo 10 días para subsanar, el abogado contratado dejó vencer los términos y mediante auto del 20 de marzo de 2013 el mencionado juzgado rechazó la demanda. Precisaron que no pueden interponer nuevamente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual la tutela es el único mecanismo judicial con el que cuentan para restablecer sus derechos (folios 39 y 40 c. o. primera instancia). 4.- La Asesora Jurídica del Departamento de Policía de Nariño, se pronunció sobre los hechos de la tutela, señalando que corresponde al Área de Prestaciones Sociales de la Dirección de Policía Nacional – Secretaría General, conforme a la calificación emitida por el Comando de Policía de Nariño, realizar los actos administrativos de reconocimiento a los beneficiarios que se encuentren en mejor calidad según lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, por lo tanto deprecó la desvinculación del Departamento de Policía de Nariño (folios 61 a 63 c. o. primera instancia). 5.- A su turno, el Capitán EDISSON JAVIER CANTOR OLARTE, Jefe del

Grupo de Orientación e Información de la Policía Nacional, dio respuesta a la tutela, aduciendo la improcedencia de la misma, por cuanto, se configuró un hecho superado respecto del reconocimiento de la pensión, por cuanto mediante Resolución No. 00233 del 7 de marzo de 2007 se decidió al respecto; asimismo con el fallo de tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Penal pues fueron denegadas las pretensiones de los actores; insistió en que la tutela no era el mecanismo procedente, por cuanto, el señor padre del Policial fallecido goza de asignación de retiro y finalmente se rompe el principio de inmediatez en razón a haber transcurrido más de seis (6) años desde la fecha en la cual se dio respuesta a la primera petición, que fue resuelta a través de acto administrativo (folios 137 a 155 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a través de providencia del 17 de septiembre de 2013, negó por temeraria e improcedente la solicitud de amparo incoada por los ciudadanos ALFONSO SUÁREZ BRAVO y RUTH AMPARO ESPINOSA aduciendo que tal y como lo expuso la Secretaría General de la Policía Nacional, la señora RUTH AMPARO ya había impetrado acción de tutela buscando protección a sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados con la expedición de la Resolución No. 00233 del 7 de marzo de 2007. Precisó la Sala a quo que si bien el contexto fáctico en el cual se desenvuelve la presente acción de tutela se diferencia de la presentada en el

año 2008 en cuanto que ahora se elevó derecho de petición ante la entidad accionada y con fundamento en la respuesta se incoaron dos demandas ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ello no desvirtúa la identidad esencial de los elementos de las dos acciones de tutela, por cuanto existe identidad de partes, identidad en cuanto al acto administrativo generador de la vulneración de derechos fundamentales porque ambas están dirigidas a controvertir la Resolución 00233 proferida por el Ministerio de Defensa y existe identidad en la causa petendi, pues los dos líbelos tienen como pretensión el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional por la muerte de su hijo (folios 157 a 165 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Los accionantes, a través de escrito signado 25 de septiembre de 2013 impugnaron el fallo de primera instancia afirmando que si bien es cierto existen actuaciones de reclamaciones efectuadas a los accionados y hasta se acudió a la tutela hoy concurren nuevamente con base en hechos diferentes, los cuales permiten reclamar el derecho a la pensión por la muerte de su hijo, como lo expusieron en la demanda de tutela, por cuanto el abogado que contrataron para instaurar acción de nulidad y restablecimiento de derecho no subsanó en tiempo la demanda y la misma fue rechazada, por consiguiente no cuentan con otro mecanismo judicial para buscar la protección de sus derechos fundamentales, por ello no pueden ser señalados como temerarios. Esgrimieron los apelantes que jamás consideraron que por haber tramitado con anterioridad otra acción de tutela contra la Policía Nacional no era posible instaurar otra con fundamento en hechos diferentes por cuanto en la

última acción constitucional presentada el fundamento es la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, siempre han actuado con total transparencia, reconocen haber errado al no informarle a quien les orientó la tutela que ya habían presentado otra tutela contra la Policía Nacional (folios 176 a 178 c. o. primera instancia). ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- El Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto envió fax con destino a la presente tutela, allegando copia del auto mediante el cual se remitió el proceso de tutela radicado con el No. 200800105 a la Corte Constitucional para su eventual revisión y también del auto fechado 9 de diciembre de 2008 a través del cual la mencionada Corporación excluyó de revisión el mencionado expediente. 2.- La anterior documentación fue incorporada al proceso mediante auto del 18 de octubre de 2013. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de

la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Procedencia de la acción Sea lo primero anotar que la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto. Es así como el artículo 86 de la Constitución Política define la acción de tutela –y esto ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial tal como se desprende del alcance del tercer inciso del artículo 86 de la Carta Política el cual literalmente dispone: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Sobre el caso concreto la presente petición de amparo impetrada por los ciudadanos RUTH AMPARO ESPINOSA y ALFONSO SUÁREZ BRAVO se torna improcedente, en razón a que la tutela ya había sido incoada en el año 2008 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Corporación la cual mediante fallo del 11 de julio de 2008 denegó el amparo deprecado,

circunstancia que como ya se dijo hace improcedente la actual demanda de tutela, se itera, porque los hechos pretendidos ya habían sido objeto de pronunciamiento por parte de la Jurisdicción Constitucional. Sobre el tema, la Corte Constitucional en la sentencia T-185 de 2013, Magistrado ponente, doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, señaló: “La cosa juzgada es una institución que torna inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas ciertas providencias, al punto que las partes no pueden ventilar de nuevo el asunto que fue objeto de resolución judicial. las decisiones proferidas dentro del proceso de amparo tienen la virtualidad de constituir cosa juzgada. Vale decir, que este fenómeno ocurre cuando la Corte Constitucional “adquiere conocimiento de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide excluirlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria”. La Corporación indicó que las consecuencias procesales de la exclusión de revisión de un expediente de tutela, son: “(i) la ejecutoria formal y material de la sentencia de segunda instancia; (ii) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional de las sentencias de instancia (ya sea la única o segunda instancia), que hace la decisión inmutable e inmodificable, salvo en la eventualidad de que la sentencia sea anulada por parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley; y (iii) la improcedencia de tutela contra tutela”. Por el contrario, si el expediente de tutela fuera seleccionado por la Corte Constitucional para su revisión, la cosa juzgada constitucional se

produce con la ejecutoria del fallo que se profiere en sede de control concreto. Cabe indicar que para la configuración de la cosa juzgada se requiere: a). Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; b). Que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; c). Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; d). Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos”. (…) La función de la institución de la cosa juzgada es otorgar a ciertas providencias el carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas, al punto que las partes no pueden ventilar de nuevo el asunto que fue objeto de resolución judicial. Además, esta Corte conforme al artículo 332 del Código de Procedimiento Civil estableció los requisitos para que una providencia adquiera el carácter de cosa juzgada, respecto de otra, como son: - “Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. - Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos

supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa - Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada. Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica.”[23] 4.2.2. Específicamente, las decisiones proferidas dentro del proceso de amparo tienen la virtualidad de constituir cosa juzgada. Vale decir, que este fenómeno ocurre cuando la Corte Constitucional “adquiere conocimiento de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide excluirlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria”[24]”. En este evento, la demanda de tutela que dio origen al trámite tutelar de la referencia versa sobre la misma pretensión y el mismo objeto enunciados en el amparo presentado en julio de 2008, consistente en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. La demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada tienen como base los mismos hechos que sustentaron la tutela que ahora los ciudadanos RUTH AMPARO ESPINOSA y SEGUNDO ALFONSO SUÁREZ BRAVO impetraron, los supuestos fácticos son: i) Fallecimiento de su hijo en mayo de 2006 ii) derecho a la sustitución pensional por ser los padres y no haber tenido hijos el difunto iii) reconocimiento del principio de favorabilidad o

condición más benéfica. En los dos procesos de tutela adelantados, las partes son la señora AMPARO ESPINOSA contra Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional – Dirección General de la Policía Nacional, Subdirección General de la Policía Nacional – Secretaría General Área de Prestaciones Sociales. Adicionalmente, la Sala considera que la nueva solicitud de amparo promovida por los accionantes no se fundamentó en hechos nuevos. Es más todos supuestos fácticos afirmados en este nuevo trámite tutelar fueron tenidos en cuenta con anterioridad por el Juez Constitucional, incluso, no alegó nuevos elementos fácticos o jurídicos que funden la solicitud actual. Por consiguiente, al existir la triple entidad referida en el asunto analizado, para esta Corporación el pronunciamiento de la Corte Constitucional fechado 9 de diciembre de 2008 a través del cual fue excluido de revisión el expediente de tutela, funge como cosa juzgada frente a la demanda de tutela presentada el 2 de septiembre de 2013. En suma, para la Sala el asunto sometido a revisión es uno de los ejemplos en los cuales existe cosa juzgada, pero no temeridad, en la medida que los petentes de amparo promovieron una segunda tutela fundados en la convicción de no cuentan con otro mecanismo judicial para buscar la protección de sus derechos fundamentales. Así las cosas, esta Colegiatura modificará el fallo objeto de impugnación mediante el cual la Sala de instancia resolvió “NEGAR por temeraria e improcedente la solicitud de amparo”, en el sentido de precisar que la presente acción constitucional deviene improcedente por cosa juzgada

constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo impugnado proferido el 17 de septiembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante el cual resolvió “NEGAR por temeraria e improcedente la solicitud de amparo”, en el sentido de precisar que la presente acción constitucional deviene improcedente por cosa juzgada constitucional, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA RAD. 520011102000201300615 01

M.P. Dr. Julia Emma Garzón de Gómez Aprobado según Acta No. 082 del 23 de octubre de 2013 ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa la suscrita advierte la necesidad de aclarar el voto en la presente providencia, como quiera que si bien estoy de acuerdo con haberse despachado desfavorablemente la acción de tutela, es preciso tener en cuenta que para el presente caso ya un Juez Constitucional se había pronunciado de fondo sobre los mismos hechos y pretensiones, oportunidad en la cual se negó el amparo de los derechos invocados, al considerar que no era posible reconocer la pensión porque el padre del fallecido policía era titular de una prestación de esta naturaleza. Es decir, no se trata de un asunto que haya sido despachado en anterior oportunidad por los Jueces de tutela mediante decisiones de improcedencia, por el contrario, el debate aquí planteado fue resuelto de fondo en el año 2008 y desde entonces a hoy la inactividad de los accionantes permite inferir la ausencia de una amenaza inminente a derecho fundamental alguno. Sobre este tema, la Corte Constitucional ha considerado que: “Se distingue entre los conceptos que en la doctrina se conocen bajo las denominaciones de cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La segunda hace que no se pueda volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado dentro del mismo proceso y por los mismos hechos y fundamentos que motivaron tal resolución, mientras que la primera, también conocida como cosa juzgada sustancial, implica la absoluta inmutabilidad de la sentencia en

firme, no ya dentro de un proceso determinado, sino ante cualquier otro proceso y en relación con cualquier motivo o fundamento, pues a ella se accede por el agotamiento de todas las posibilidades procesales y supone, por tanto, que la actividad jurisdiccional del Estado se desplegó íntegramente en relación con la materia debatida”2 (Negrilla fuera de texto) También sobre la improcedencia de la acción de tutela cuando ha operado la cosa juzgada, el Alto Tribunal considera: “El artículo 38 del decreto 2591 de 1991 prohíbe que con base en idénticos supuestos de hecho y con el fin de satisfacer la misma pretensión material, se presenten dos o más acciones de tutela. Esta disposición tiene el objeto de evitar conductas que, mediante el ejercicio abusivo del derecho a la tutela judicial efectiva y el desconocimiento del principio de lealtad procesal, congestionen de manera dolosa o caprichosa el aparato judicial y restrinjan el derecho fundamental del acceso a la administración de justicia de otros ciudadanos. Asimismo, esta Corte ha precisado que en la medida en que el ejercicio de la acción de tutela es un derecho fundamental, las restricciones que se impongan al mismo con el fin de proteger el adecuado funcionamiento de la administración de justicia, deben ser limitadas. En ese orden, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la improcedencia del amparo constitucional por virtud de un actuar doloso y de mala fe del demandante, supone una legitima restricción a este derecho. Así las cosas, corresponde a la autoridad judicial comprobar que la conducta de quien interpone la acción de tutela ha estado precedida por un actuar doloso o de la mala fe, ya que si el mismo

se evidencia en el trámite, la acción de tutela no solo deviene improcedente en razón del mandato contenido en el artículo 38 del decreto 2591 de 1991, sino además, temeraria y merecedora, por ende, de sanción.”3 2 Corte Constitucional, Sentencia C-543/92, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 3 Sentencia T-266 de 2011. M.P. Dr Luís Ernesto Vargas Silva En tal virtud, no debe el Juez de tutela pronunciarse de fondo sobre acciones de tutela respecto de las cuales ya ha operado la cosa juzgada material, en tanto que la improcedencia de las mismas implica despachar desfavorablemente las pretensiones, lo cual resulta aplicable a casos como el que es objeto de estudio, pues en él existe un fallo de tutela donde se resolvieron de fondo las pretensiones nuevamente planteadas, es decir, la decisión del Juez de tutela en aquella oportunidad no fue de improcedencia sino de una negativa al amparo, lo cual implica que haya operado la cosa juzgada material y no la formal. Quedan así expuestas las razones por las cuales decidí aclarar el sentido de mi voto, en la decisión por medio de la cual se resolvió el asunto de la referencia. De los señores Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada (EeRr)