CSDJ - F52001110200020140013601ADJUNTA20140430114416-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 23 de abril de 2014 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 520011102000201400136 01 Aprobado según Acta No. 28 de la misma fecha

Accionante: VICENTE JAVIER APRAEZ RODRÍGUEZ

Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Asunto: APELACION DEL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 5 de marzo de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES 1 Sala conformada por los Magistrados MARÌA LOURDES HERNÀNDEZ MINDIOLA y

ALBERTO VERGARA MOLANO.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor VICENTE JAVIER APRAEZ RODRÍGUEZ acudió en acción de tutela

(fls 1 y 2) buscando la protección del derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado por la demandada, según los hechos narrados y que se consignan a continuación. El 19 de julio de 2013 puso en conocimiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hechos que perjudican a su hijo Javier Esteban, sin que

haya obtenido respuesta hasta el momento de acudir a la acción constitucional. De la misma manera, el 22 de julio de 2013 presentó un derecho de petición, por medio del cual pidió copia íntegra del expediente, pero solamente hasta el 2 de septiembre de ese año fue llamado para entregarle tales documentos pero en copia simple. El “dos de agosto” de la Dirección del ICBF Regional Nariño le enviaron oficio a la doctora Claudia Emid Ordóñez, con la finalidad consistente en que proyectara respuesta para la revisión y firma del Director Regional, al derecho de petición que elevó. El 8 de octubre de 2013 pidió reapertura del proceso, poniendo en conocimiento hechos falsos y las denuncias en su contra, pidiendo sanciones a los funcionarios de mala fe, que dentro del proceso han incurrido en errores garrafales, pero tampoco obtuvo respuesta. El 8 de noviembre de 2013, presentó recurso de reposición, con la finalidad de que fuera revocada la Resolución No. 128. El 2 de diciembre de 2013, la psicóloga del hogar infantil “La Milagrosa”, dio respuesta, contradiciendo lo expuesto por la Defensora de Familia en la Resolución No. 128. El 26 de noviembre de 2013, el director del hogar infantil antes mencionado, certificó lo contrario a lo expresado por la Defensora de Familia. El 9 de diciembre de 2013, la Defensora de Familia, firmó el auto 182, ratificando la resolución No. 128. Por lo expuesto, considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales de petición e igualdad y por ende, solicita al Juez Constitucional, ordenar de

manera inmediata, se responda lo solicitado en los derechos de petición.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 21 de febrero de 2014 (fls 40 y 41) el A quo (i) avocó conocimiento de la acción de tutela; (ii) ordenó vincular al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFy a su Regional Nariño-, así como su notificación para que dentro de los dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronuncien al respecto y, (ii) dentro de ese mismo término solicitó al ICBF – Regional Nariño, rinda informe respecto de los hechos que motivaron la solicitud de amparo, y particularmente indique, el trámite que se le dio a la peticiones incoadas por el actor, los dìas 19 de julio de 2013, el 22 de julio de 2013 y 8 de octubre de ese mismo año y, si las mismas ya se resolvieron de fondo. De la misma manera para que el ICBF se pronuncie sobre el asunto puesto a conocimiento del Juez de Tutela.

Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls 43 a 45) 2.3. Intervención de la demandada y de la vinculada 2.3.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Nariño Mediante escrito radicado el 27 de febrero de 2014 (fls 51 a 56) la Claudia Emid Ordòñez Daza, Defensora de Familia del ICBF Regional Nariño, sostuvo que es la autoridad administrativa que conoce del proceso administrativo de

restablecimiento de los derechos a favor de Javier Esteban Apraez Domínguez. Sostuvo que la acción de tutela no tiene fundamento, en la medida en que dentro del mentado proceso administrativo, el actor ha radicado varias solicitudes, a los que se ha dado las correspondientes respuestas dentro de los términos legales, de conformidad con la Ley de la Infancia y la Adolescencia y los lineamientos técnicos del ICBF. Para ello, adjunta lo respondido a las solicitudes elevadas el 19 y 22 de julio y el 8 de octubre de 2013. Señaló que lo expuesto por el tutelante no corresponde a la verdad, porque tales peticiones se han elevado dentro del proceso administrativo tendiente a definir la custodia y cuidado del menor antes mencionado, cuyas respuestas obran en el mismo. Proceso que se ha adelantado siguientes los lineamientos legales, con la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, el interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos, siempre en búsqueda de su bienestar y de su desarrollo integral. Señaló que mediante Resolución 128 del 8 de noviembre de 2013, se declaró la situación de vulneración de los derechos del niño y se ratificaron las medidas adoptadas en el auto de apertura del proceso a favor del menor. El 25 de noviembre de 2013, el señor Apraez acudió en recurso de reposición frente a la decisión adoptada, el que se definió el 9 de diciembre de 2013 manteniendo lo decidido, decisión que se notificó personalmente al actor el 30 de diciembre de 2013. 2.3.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBFA pesar de que se ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-,

esa entidad guardó silencio (fl 43).

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes:  Copias de los derechos de petición elevados por accionante al Instituto de Bienestar Familiar Regional Nariño, los dìas 19 de julio de 2013 (fls 3 y 4), del 22 de julio de 2013 (fl 5) y 8 de octubre de 2013 (fls 7 a 10).  Copia de la Resoluciòn No. 128 del 8 de noviembre de 2013 (fls 11 a 17), expedida por el ICBF Regional Nariño (fls 11 a 17).  Copia del recurso de reposición incoado por el accionante contra la mentada resolución (fls 18 a 21).  Copia del auto 182 del 9 de diciembre de 2013 expedido por el ICBF regional Nariño (fls 34 a 36).

3. Decisión de primera instancia A través de fallo del 5 de marzo de 2014 (fls 76 a 79)) el A quo negó la solicitud de amparo constitucional.

A esa decisión llegó, luego de sostener que ninguna vulneración de los derechos fundamentales alegados se advierte, en la medida en que las tres peticiones elevadas por el actor, fueron respondidas efectivamente por la entidad demandada, de manera efectiva y de fondo.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito del 13 de marzo de 2014 (fls 87 a 90) el accionante recurrió el fallo de tutela buscando su revocatoria, con base en que los tres derechos de

petición elevado al ICBF Regional Nariño, no fueron respondidos por su Director y no está de acuerdo con el hecho de que quien conteste lo pedido sea la misma persona “acusada, Doctora Claudia Emid Ordóñez”, por lo que se presenta usurpación de funciones. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional Nariño-, vulneró los derechos fundamentales de petición y de igualdad, alegados por el actor, quien afirma no haber recibido respuesta a las solicitudes que radicó el 19 y 22 de julio y el 8 de octubre de 2013. La solución al problema jurídico, conlleva, a juicio de esta Sala la aplicación del contenido y alcance del derecho fundamental de petición, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

4. En el caso concreto, no se vulneró el núcleo esencial del derecho de petición alegado por el actor De acuerdo con el escrito de tutela, de las pruebas allegadas con el mismo, de la respuesta de la accionada y de la impugnación del fallo de primer grado, la Sala encuentra que en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional

Nariño-, actualmente tramita Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor del niño Javier Esteban Apraez Domínguez, iniciado por denuncia de sus abuelos maternos, quienes solicitaron la apertura de tal actuación, tendiente a definir la custodia y cuidado personal a favor del menor, en razón al fallecimiento de su madre. En el mencionado proceso se agotó la etapa conciliatoria, sin obtener acuerdo, razón por la cual, mediante auto No. 143 del 9 de julio de 2013, se adoptaron medidas de restablecimiento de derechos provisionales a favor del niño, consistentes en custodia y cuidado personal en cabeza de los abuelos maternos y vistas de su padre dos domingos en el mes, uno cada quince días, hasta tanto se logre determinar el domicilio del padre. En tal proceso, aún no se ha proferido fallo de fondo. Mediante Resolución No. 128 del 8 de noviembre de 2013 el señor Apraez en su condición de padre del niño, interpuso recurso de reposición frente a lo decidido negativamente, habiéndose resuelto mediante auto 182 del 9 de diciembre de 2013, y notificado al recurrente de manera personal el 30 de diciembre de ese año. En el marco de esas actuaciones administrativas, el señor Vicente Javier Apraez Rodríguez, el 19 de julio de 2013, pidió dejar sin valor ni efecto el auto del 2 de mayo de 2013, por medio del cual se concedió la custodia provisional del niño a sus abuelos paternos, con fundamento en que consintió que su hijo

estuviera con sus abuelos maternos, en consideración de la tristeza que les causó la muerte de su hija y madre del menor, así como, puso en conocimiento el constante estado de embriaguez en el que permanece el abuelo materno por lo que considera que esa situación pone en riesgo la estabilidad emocional del menor (fls 3 y 4). Por lo solicitado, como lo informó el ICBF Regional Nariño en la respuesta a la acción de tutela, el equipo de psicología, conformado por la Psicóloga María Estela Cifuentes Maya y el Trabajador Social Fabio Romero Mora, procedieran, según consta en los informes respectivos, al seguimiento a través de entrevistas a los abuelos del niño, a éste y a su padre los días 23, 24 y 25 de julio de 2013, tendientes a verificar los hechos puestos en conocimiento, actuación que fue reportada en unos informes que obran en el proceso administrativo, cuyas valoraciones se han tenido en cuenta para adoptar las medidas de restablecimiento de los derechos del niño, al tratarse de conceptos de los profesionales que según la ley de la infancia y de la adolescencia les otorga la categoría de dictámenes periciales y con ello verdaderos medios de prueba. En efecto, en el “INFORME DE SEGUIMIENTO A LA MEDIDA DEL NIÑO JAVIER ESTEBAN APRAEZ”, que obra a folios 59 a 61 del expediente de tutela, se da cuenta de lo expuesto en la respuesta a la solicitud de protección constitucional, documento en el que al final se realizan unas observaciones y recomendaciones, dentro de las que se encuentran, la dificultad en la

resolución adecuada de los conflictos surgidos entre los abuelos maternos y el padre del niño, resultando afectado éste último. El niño siente afecto hacia los abuelos maternos, pero también al padre. Se recomendó al progenitor del niño, evitar conflictos con los abuelos del menor, así como excluirlo de los mismos porque se expone su estabilidad emocional. Se recomendó que el padre comparta con el niño conforme las medidas provisionales adoptadas por la Defensoría de Familia, hasta que se adopten medidas definitivas a favor del niño y, se enfatizó en que el padre no aportó domicilio permanente, por lo que se impide la visita domiciliaria. En la solicitud del 22 de julio de 2013, el mencionado señor, pidió al ICBF se expida copia íntegra y autenticada del expediente administrativo referido, a partir del 27 de abril de 2011. De la misma manera solicitó una explicación a la omisión en responder lo pedido el 19 de ese mismo mes y año, así como la realización de una valoración psicológica al menor, para que se verifique su afectación originada en las conductas anómalas de las personas que lo tienen a cargo (fl 5). A lo pedido en esa oportunidad, se le dio el trámite respectivo, procediendo a realizar valoración psicológica y de trabajo social, según los informes efectuados los días 23, 24 y 25 de julio de 2013, en los que se determinó la inexistencia de afectación emocional del niño al estar al cuidado de sus abuelos maternos y, frente a la embriaguez habitual del abuelo, referida por el señor Apraez, esa situación no se presenta en presencia del niño, sin embargo,

por ello, el equipo psicosocial, recomendó realizar amonestación para que se evite por parte del abuelo ese consumo ocasional, la que se adoptó como medida de restablecimiento de derechos complementaria a favor del niño, a través de la Resolución No. 128 del 8 de noviembre de 2013, con acta personal al abuelo el 18 de noviembre de ese año, en presencia de su esposa y de su apoderado, diligencia a la que no asistió el padre del niño, habiendo sido citado. Efectivamente, el acta elaborada el 24 de julio de 2013 (fl 62), da cuenta de las actuaciones emprendidas por el ICBF Regional Nariño, con base en lo pedido por el accionante, así como el informe de seguimiento a la medida adoptada a favor del niño (fls 63 a 66). De la misma manera, en respuesta del 13 de agosto de 2013, la Defensora de Familia del ICBF, Claudia Emid Ordóñez Daza, (fls 67 y 68), le indicó al petente que en cuanto a la solicitud de copias del proceso administrativo referido, la historia se encuentra a su disposición en ese despacho, para que a su costa, obtenga las copias en el momento en que lo desee. De la misma manera, le hizo saber que no era cierta la omisión a lo pedido el 19 de julio de 2013, por cuanto los profesionales en psicología, realizaron la verificación de la situación reportada, la que reposa en la historia socio familiar, información y copias a las que puede acceder como parte dentro del proceso, así como también a las demás actuaciones originadas en lo que ha solicitado.

En la petición radicada el 8 de octubre de 2013, el señor Apraez Rodríguez pidió al ICBF Regional Nariño, analizar los documentos realizados por su funcionarios y aplicar las sanciones correspondientes; se delegue a las personas idóneas para que se apliquen las normas respectivas, sin perjudicar a los niños y a los padres de familia, y, finalmente, la reapertura del proceso y que le entreguen a su hijo (fls 7 a 10). Frente a lo pedido, la Coordinadora del ICBF, Regional Nariño (fl 58), el 29 de octubre de 2013 (fls 57 y 58) le informó al peticionario que teniendo en cuenta lo ordenado por la ley, los lineamientos del técnicos del ICBF y las resoluciones que determinan la ruta que debe seguirse para la gestión de las peticiones, quejas y reclamos, denuncias, etc., presentadas por los usuarios, la competente para responder es la Coordinadora del Centro Zonal en donde se encuentra radicado el proceso administrativo a favor del niño. Señaló igualmente que frente a la reapertura del proceso mencionado, de nuevo se le reitera que el mismo se encuentra en curso, con la adopción de medidas provisionales a favor del niño mediante auto No. 143 del 9 de julio de 2013 y, luego de evacuar las actuaciones legales pertinentes, se procederá a citar a audiencia de fallo, en las que se adoptarán las medidas definitivas a que haya lugar, frente las que de no estar conforme, cuenta con la impugnación por intermedio de reposición ante el mismo funcionario que la profirió o de homologación, que deberá solicitar dentro de los términos legales, para que

sea la jurisdicción de familia la que revise el proceso y se pronuncie frente al mismo. Finalmente, puso en su conocimiento que en el proceso mencionado actúa como garante de los derechos del niño la Procuraduría 20 para Asuntos de la Infancia, Adolescencia y Familia. Luego del recuento de lo sucedido, para esta Superioridad no hay duda respecto de que a lo solicitado por el accionante mediante los escritos radicados en el ICBF Regional Nariño los días 19 y 22 de julio y el 8 de octubre de 2013, esa entidad respondió de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo peticionado, sin perjuicio de que se acceda o no a ello y, lo puso en conocimiento del solicitante, por lo que no se advierte que el derecho de petición regulado en el artículo 23 de la Constitución y 14 y ss del C.C.A., haya resultado vulnerado2. No está por demás aclarar que en la impugnación del fallo de tutela, el actor incurre en una contradicción cuando afirma que no ha obtenido respuesta a lo pedido en los escritos mencionados, pero a renglón seguido acepta conocer la 2 Sentencias T-215 A de 2011, T-831 A de 2013 y T-929 de 2013, entre otras. respuesta a sus peticiones, que a su juicio debieron suscribirse por el Director del ICBF Regional Nariño y no por funcionario distinto, argumento que en manera alguna puede infirmar, la decisión emitida por el A quo, en el sentido de la inexistencia de vulneración del derecho de petición, máxime cuando según se lo hizo saber la entidad demandada al accionante, en el ordenamiento

jurídico, especialmente en la Ley de Infancia y de la Adolescencia, así como la organización técnica de la entidad, los responsables de cada una de las áreas son los llamados a responder las distintas solicitudes que se elevan a la entidad, como en este caso, lo hizo, la Defensora de Familia en la que actualmente se encuentra el proceso administrativo en donde se han proferido las medidas transitorias de protección del hijo del tutelante. Finalmente, en lo atinente a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, recuerda la Sala que “el análisis de esa garantía no puede hacerse en abstracto como lo pretende el accionante, sino que debe disponerse en concreto de una situación similar como punto de referencia, con la finalidad de establecer, si ante situaciones idénticas se prodigó un trato distinto, sin ninguna justificación”3. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la decisión de instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 3 Como lo recordó esta Superioridad en el fallo del 2 de abril de 2014, Radicación No. 500011102000201400003 01, M.P. Wilson Ruiz Orejuela.

PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el cinco (05) de marzo de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por medio del cual NEGÓ la solicitud de amparo promovida por VICENTE JAVIER APRAEZ

RODRÍGUEZ, contra EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR –REGIONAL NARIÑO-.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

‘

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial