CSDJ - F52001110200020140024101ADJUNTA20140617110024-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 11 de junio de 2014. Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 520011102000201400241 01 Aprobado en Sala No. 45 de la misma fecha

Accionante: BRAYAN WALTER BURBANO POPAYAN

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS.

Asunto: IMPUGNACION TUTELA

Decisión: CONFIRMA DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA.

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 24 de abril de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, en el amparo constitucional de la referencia. I.- ANTECEDENTES 1 Conformada por los Magistrados Álvaro Raúl Vallejos Yela (Ponente) y Gloria Arcila Robles Correal.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor BRAYAN WALTER BURBANO POPAYAN, acudió en acción de tutela

(fls 1 a 10 del expediente) en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales de petición y debido proceso, presuntamente vulnerados por la demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida. El accionante manifestó haber sido reclutado por el Ejército Nacional de Colombia, en el mes de febrero de 2009, conscripto al 02 contingente del

mismo año, en calidad de soldado regular. Con ocasión de la referida incorporación, le fueron practicados exámenes odontológicos, médicos y psicológicos, así como, examen médico de aptitud física, de cuyos resultados se indicó, que era apto para prestar el servicio militar, razón por la cual fue acuartelado el 17 de febrero de 2009. En desarrollo de la misión táctica Fragmentaria No. 01 “SAMURAI” (ESQUEMA), el 2 de septiembre de 2010, el señor BURBANO POPAYAN en ejercicio de sus funciones, atendiendo una situación de orden público que se presentaba en la vereda Chucunes, municipio Mallama Piedra Ancha (Nariño), cayó herido con ocasión de la activación de una carga explosiva, lo cual le produjo diferentes lesiones en las piernas, brazos y oído derecho. Adujo el actor, que el informe administrativo por lesión No 42, manifestó y determinó que las lesiones sufridas, corresponden a las descritas en el literal C del artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, el cual hace referencia a las afectaciones surgidas en el servicio, como consecuencia del combate o en 2 Folio 24 Pl. accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público. Dada la gravedad de lo acontecido, el actor fue intervenido quirúrgicamente con el propósito de extraerle los proyectiles y esquirlas que se depositaron en diferentes partes del cuerpo, y por ende, se iniciaron los tratamientos de rehabilitación correspondientes. El 5 de enero de 2011, fecha en la cual se cumplió el término del servicio militar,

estando pendientes otras intervenciones quirúrgicas y tratamiento de rehabilitación, el Ejército Nacional ordenó, le fuera practicado el examen médico y de aptitud física, obteniendo como resultado, la calificación de no apto, y por ende la Institución se apartó de las obligaciones relacionadas con la prestación del servicio de salud, alojamiento, alimentación, transporte, bienestar y vestuario. Por lo anterior, el señor BRAYAN WALTER BURBANO POPAYAN, interpuso acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Nariño, quien mediante sentencia del 5 de mayo de 2011, amparó los derechos fundamentales invocados por el actor, ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, asumir de manera separada de toda la asistencia médica requerida, el pago de los gastos de transporte, alimentación y alojamiento del actor, para llevar a cabo el tratamiento pertinente. Mediante acta de la Junta Médica Laboral No. 45059 del 12 de julio de 2011, se dictaminó la pérdida de capacidad laboral del 62.41%, lo cual lo hace no apto para la actividad militar. En consecuencia, el actor, el 25 de octubre de 2013 elevó derecho de petición al señor Ministro de Defensa, mediante el cual solicitó le fuera reconocida, liquidada y pagada la pensión de invalidez, por pérdida de la capacidad laboral en el porcentaje anotado, a partir del 2 de septiembre de 2010. De dicha petición, el actor afirmó no haber recibido respuesta alguna, a pesar de que el Ministerio citado recibió el escrito el 28 de octubre de 2013, motivo por el cual,

expuso amplias citas de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se han referido a la especial protección constitucional que la Carta le ha asignado al derecho de petición. Por lo indicado, pide la protección de los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, se ordene que dentro de las 48 horas siguientes se le reconozca la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral en un 62.41%, resolviendo de fondo el derecho de petición radicado el 28 de octubre de 2013.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada El A quo, mediante auto del 3 de abril de 20143, resolvió (i) Admitir la acción de tutela y en razón a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, podría encontrarse involucrada en la presunta afectación de los derechos fundamentales del actor, se dispuso su vinculación, (ii) reconoció personería jurídica para actuar, al doctor Jorge Willington Guancha Mejía, como apoderado del señor BRAYAN WALTER BURBANO POPAYAN; (iii) corrió traslado al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional, para que se pronunciaran respecto de la acción de tutela, aportando las pruebas que se pretendieran 3 Folio 43 Pl. hacer valer en defensa de sus intereses; (iv) solicitó al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se remitiera copia, en caso de existir, de la respuesta al derecho de petición aludido, y las

constancias de envío y recibido respectivamente, y; (v) solicitó al Ejército Nacional, copia del informe administrativo de las lesiones sufridas por el actor, así mismo, copia del acto administrativo por medio del cual se le dio de baja, del acta de la junta médica laboral No. 45059 del 12 de julio de 2011, y los demás documentos relacionados con la prestación del servicio militar del accionante y su desacuartelamiento. Para esos efectos, se expidieron los oficios dirigidos al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Dirección de Sanidad de la misma Institución4. 2.2. Intervención de las entidades demandadas 2.1.1. Ejército Nacional de Colombia. Mediante comunicación del 11 de abril de 20145, el Suboficial Coordinador Área de Tutelas e Incidentes de Desacato de la Dirección de Negocios Generales – Jefatura Jurídica del Ejército Nacional, indicó, que en aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1437 del 2011, por competencia funcional, el trámite de tutela fue enviado al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, solicitando en consecuencia, desvincular al Comandante del Ejército Nacional, al considerar que no es sujeto activo en la actuación. 4 Folios 45 a 54 Pl. 5 Folio 62 Pl. 2.1.2. Ministerio de Defensa Nacional. Obra en el expediente, escrito del 15 de abril de 2014, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, mediante el cual devolvió al Director de Prestaciones Sociales del Ejército

Nacional, la solicitud de información elevada por el A quo, argumentando que en la dependencia del Ministerio no figuraban antecedentes prestacionales por ningún concepto a nombre del señor BRAYAN WALTER BURBANO

POPAYAN.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente Obran como pruebas, entre otras, las siguientes: Copia del derecho de petición presentado por el actor, ante el Ministerio de

Defensa Nacional6. Copia de la colilla de envío del 25 de octubre de 2013, de la empresa

DEPRISA7.

Copia del oficio del 8 de noviembre de 2012, mediante el cual el Subdirector de Sanidad del Ejército, informó al accionante, que la historia clínica reposa en el establecimiento de Sanidad Militar donde fue atendido8. 6 Folio 14 a 18 Pl. 7 Folio 12 Pl. 8 Folio 19 Pl. Copia del acta de la Junta Médica No. 45059 del 12 de julio de 20119. Copia parcial del infirme administrativo de lesión No. 410. Copia de constancia suscrita por el Comandante del Batallón de Selva No. 53, en el que se da cuenta que el actor, el 2 de septiembre de 2010, se encontraba prestando servicio como soldado regular, adscrito al segundo contingente de 200911. Copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro de la acción de tutela No. 2011-038712. Copia del oficio del 11 de diciembre de 2013, mediante el cual el accionante remitió al Director de Sanidad del Ejército, la certificación de la cuenta bancaria, donde se deberían consignar sus mesadas pensionales13.

Copia del oficio del 30 de octubre de 2013, a través del cual el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, corrió traslado al Director de Sanidad de la misma Institución, del derecho de petición presentado por el accionante.

4. Decisión de primera instancia 9 Folio 20 a 23 Pl. 10 Folio 24 Pl. 11 Folio 26 Pl. 12 Folios 27 a 35 Pl. 13 Folios 37 y 38 Pl.

A través de fallo del 24 de abril de 201414, el A quo tuteló parcialmente la protección de los derechos invocados por el actor. Sostuvo que si bien existen indicios que permiten colegir que el actor posiblemente cumple con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de invalidez, en atención al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, y por cuanto, se ha surtido en sede administrativa la controversia sobre su procedencia, sin que se diera pronunciamiento alguno por parte de las accionadas sobre su reconocimiento, consideró que no es posible tutelar el derecho a la seguridad social, puesto que ello no solo implicaría, darle al amparo un alcance excesivo y contrario a lo establecido jurisprudencialmente, sino también conceder la tutela con respecto a derechos inciertos, que aún se encuentran en discusión y cuya procedencia no ha sido probada plenamente. De otra parte, indicó, que dada la ausencia de un pronunciamiento de fondo por parte de las demandadas, frente al derecho de petición del actor, se están afectando sustancialmente los derechos de petición y debido proceso administrativo, por lo cual, accedió a la protección de dichos derechos,

ordenando que en el término de 10 días, se le diera respuesta de fondo a la solicitud, previa la emisión del acto administrativo correspondiente, el cual decida sobre la pensión pretendida por el señor BRAYAN WALTER BURBANO

POPAYAN.

5. Impugnación del fallo de tutela Una vez notificado de la decisión adoptada, el actor impugnó lo decidido, buscando su revocatoria15, al considerar que en los términos en los que se 14 Folios 67 a 85 Pl. 15 Folios 94 a 104 Pl. concedió el amparo constitucional, no es congruente con la jurisprudencia constitucional, toda vez que la tutela es procedente para reclamar la pensión de invalidez, dado que se encuentra en debilidad manifiesta, dada su discapacidad, y dijo no encontrar justificación, en el hecho de tener que acudir a la jurisdicción administrativa, por cuanto haría más gravosa su situación.

Por lo anterior, solicitó modificar la decisión de primera instancia, en el sentido de que se ordene a las demandadas reconocer y pagar la pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral en un 62.41%, a partir del 3 de septiembre de 2010, y además, se resuelva de fondo el derecho de petición radicado el 28 de octubre de 2013. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de

2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Corresponde determinar a esta Sala si el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad de la misma institución, vulneraron los derechos fundamentales alegados por el actor, especialmente por la presunta falta de respuesta al derecho de petición multicitado, con el que pretende el reconocimiento de la pensión por invalidez por disminución de la capacidad laboral. Precisa la Sala que el problema jurídico planteado, en este caso se resolverá de idéntica manera a como se hizo en el expediente No. 080011102000201301936 0116, en el que se aplicó la jurisprudencia constitucional sobre el contenido y alcance del derecho de petición en materia pensional, así como respecto de los requisitos exigidos por la doctrina constitucional para que proceda la acción de tutela tendiente a ordenar que se profiera el acto administrativo respectivo a través del cual se reconozca y paguen pensiones.

3. En el caso concreto, el Ministerio de Defensa Nacional vulneró el derecho de petición alegado por el demandante De acuerdo con el escrito de tutela, de las pruebas allegadas con el mismo y de la respuesta a las accionadas, la Sala encuentra que el señor BRAYAN WALTER BURBANO POPAYAN, radicó solicitud el 28 de octubre de 2013, ante el Ministerio de Defensa Nacional, en la que solicitó le fuera reconocida, liquidada y pagada la pensión de invalidez, por pérdida de la capacidad laboral en el 62.41%, sin que a la fecha de la presentación de la acción de

tutela se le hubiera dado respuesta. En el trámite de tutela, el Coordinador del Área de Tutelas e Incidentes de Desacato de la Dirección de Negocios Generales – Jefatura Jurídica del Ejército Nacional, indicó, que en aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1437 del 2011, por competencia funcional, el trámite de tutela fue enviado al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de DefensaEjército Nacional, solicitando en consecuencia, desvincular al Comandante del Ejército Nacional, al considerar que no es sujeto activo en la actuación. 16 M.P. Wilson Ruiz Orejuela – 12 de febrero de 2014. Como puede observarse entre la radicación de la solicitud y la presentación de la tutela, han trascurrido más de 7 meses, vulnerando así el derecho de petición en materia pensional, dispuestos legalmente, esto es, 4 meses para contestar de fondo y, 2 meses más para adoptar las medidas necesarias tendientes a empezar a pagar las mesadas pensionales17, en caso de que haya lugar al reconocimiento y pago de dicha prestación. De otro lado, precisa la Sala que su competencia como juez constitucional se circunscribe de manera exclusiva a la verificación o no de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales alegados, sin que pueda en este caso ordenar a las demandadas al reconocimiento de la pensión de invalidez, como lo pretende el tutelante, sin embargo, como ya se ha dicho, se tutelarán los derechos de petición y el debido proceso administrativo, por cuanto se comprobó la afectación de los derechos fundamentales alegados. De igual forma, recuerda la Sala que la jurisprudencia de la Corte

Constitucional ha señalado que, en principio, el reconocimiento, la definición y titularidad del derecho a la pensión es un tema ajeno al ámbito del juez de 17 En la sentencia T-215 A de 2011, en lo relacionado con el tiempo con el que cuentan los operadores de pensiones para resolver una cuestión relativa a la seguridad social, la Corte Constitucional recordó que se cuenta con los siguientes lapsos: “(i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional –incluidas las de reajuste– en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo. (ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal; (iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001”. tutela, porque su competencia se encuentra restringida a la verificación de los

términos para dar respuesta. En otras palabras, el sentido de la decisión corresponde a la autoridad encargada de responder sobre la prestación reclamada. Sin embargo, para mayor claridad en el asunto analizado, enseguida, la Sala verificará en concreto los requisitos contenidos en las reglas de la jurisprudencia constitucional, para que el juez de tutela de manera excepcional ordene que se profiera el acto administrativo respectivo, reconociendo el pago de pensiones.

4. En el asunto analizado, no se acreditaron los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, para que por vía de tutela excepcionalmente se ordene el reconocimiento y pago de pensiones De una lectura armónica del escrito de tutela, puede inferirse que el accionante no solamente busca que se ampare el derecho de petición, sino también el mínimo vital, la igualdad y la seguridad social, presuntamente vulnerados por las demandadas, pretensión que se advierte de manera expresa en la impugnación del fallo de primer grado, al sostener que la accionada no le ha reconocido el derecho a la pensión de invalidez, a pesar de que la pérdida de su capacidad laboral supera el 62.41%, por lo que debe examinarse la jurisprudencia sobre la pensión de invalidez de miembros de la Fuerza Pública que tienen dicho porcentaje, pero inferior al 75%, como lo dispone, además el artículo 3-5 de la Ley 923 de 2004.

Ciertamente, de manera reiterada la Corte Constitucional ha sostenido que por regla general, el amparo constitucional resulta improcedente para ordenar el

reconocimiento y pago de acreencias laborales, por cuanto en el ordenamiento jurídico existen otros medios de defensa, en principio, idóneos para conocer, tramitar y decidir esa clase de controversias18. No obstante, al advertirse la inexistencia de tales medios de defensa, o verificada su inidoneidad e ineficacia para la protección de los derechos fundamentales alegados, la acción de tutela emerge procedente como medio principal de defensa19. Con todo, reitera la Corte, la autorización para que el juez constitucional ordene el reconocimiento y pago de derechos pensionales, el actor debe acreditar unas circunstancias mínimas, relacionadas directamente con el derecho reclamado, de las que depende la definición del fondo del asunto, tendiente a permitir el ejercicio real y efectivo del derecho pensional pretendido, bien sea de forma definitiva o temporal, dependiendo de las particularidades del caso, última hipótesis en la que el fallo mantendrá sus efectos mientras el juez ordinario resuelve el asunto con sentencia en firme. Las exigencias sustanciales señaladas, se refieren a: (i) demostrar sumariamente la existencia de la titularidad del derecho alegado, (ii) actividad o diligencia administrativa o judicial del accionante en la búsqueda del reconocimiento del derecho invocado, salvo que haya resultado imposible hacerlo por motivos ajenos a su voluntad20 y, (iii) el grado alto de afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho pensional21. 18 Respecto a este punto, se pueden consultar, entre muchas, las siguientes sentencias, recordadas en la T-566 de 2011, así: T-718 de 1998, T-660 de 1999, T408 de 2000, T-398 y T-476 de 2001, T-947 de 200, T-620 de 2007 y T-478 de 2010. 19 Sentencia T-235 de 2010, recordada en la sentencia T-566 de 2011. 20 Sentencias T-432 de 2005, T-529 de 2007, T-567 de 2007, T-414 de 2009 y T-235 de 2010. 21 Sentencia T-429 de 2006, posición reiterada en la sentencia T-235 de 2010. Al adecuar las reglas de la jurisprudencia constitucional al caso concreto, se encuentra que: (i) el actor cuenta con 62.41% de pérdida de capacidad laboral, según el Acta de la Junta Médico Laboral llevada a cabo el 12 de julio de 201122; (ii) a pesar de que el accionante elevó el 28 de octubre de 2013 solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que permite establecer actividad del mismo, aún cuenta con el o los recursos procedentes para solicitar el reconocimiento y pago de la prestación reclamada y, (iii) más allá de la simple afirmación del actor, respecto de la afectación de su mínimo vital por la ausencia de pronunciamiento sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez, como podría serlo la incapacidad física que padece, las personas que tiene a su cargo, situación económica, etc, pero no se acompañó ninguna prueba de la grave afectación de esa garantía básica, así como tampoco se infiere de la solicitud de amparo. Lo anotado permite establecer a la Sala que no le corresponde al juez constitucional determinar si se debe reconocer y ordenar el pago de la pensión

de invalidez reclamada, sino que el escenario natural para suscitar y definir esa controversia corresponde, de un lado, a la propia administración al proferir el acto administrativo, y de ser contraria a los intereses del actor, a través del medio de impugnación de su decisión y, del otro, de quedar en firme la negativa de acceder a la prestación reclamada, el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 Ley 1437 de 2011), como medio de control de la legalidad de la actuación administrativa, pudiendo incluso pedir la suspensión provisional del acto (art. 238 de la Constitución y, 231 de la Ley 1437 de 2011). 22 Folio 20 a 23 Pl. Las razones anteriores son suficientes para confirmar el fallo proferido por el Juez Constitucional de primera instancia, que tutelo el amparo de los derechos alegados. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el 24 de abril de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, que TUTELÓ la protección de los derechos alegados en la acción de tutela a la que acudió el señor BRAYAN

WALTER BURBANO POPAYAN, contra el MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL Y OTROS.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial