CSDJ - F52001110200020140060901ADJUNTA20141107171642-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., seis (06) de noviembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: seis (06) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicado 520011102000201400609 01 Aprobado según Acta de Sala No. 093 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación de la decisión proferida el 19 de septiembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, mediante la cual “negó” por improcedente la tutela promovida por la señora Daniana Maritza de la Cruz, en su condición de representante legal del Centro de Salud “Hermes Andrade Mejía” contra la Superintendencia de Industria y Comercio. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Fallo proferido con ponencia del Magistrado Gloria Alcira Robles Correal en Sala Dual con su homólogo Álvaro Raúl Vallejos Yela. Hechos. La acción de tutela fue instaurada el 5 de septiembre de 2014, por la la señora Daniana Maritza de la Cruz, en su condición de representante legal del Centro de Salud “Hermes Andrade Mejía” contra la Superintendencia de Industria y Comercio, pretendiendo el amparo del derecho al Debido Proceso. Como fundamento de la acción de tutela, indicó la accionante que la

Superintendencia de Industria y Comercio adelantó el procedimiento administrativo No. 12-190336, al interior del cual, la Directora de Investigaciones para el Control y Verificación de Reglamentos y Metrología Legal de esa entidad, profirió Resolución No. 82876 del 28 de diciembre de 2012, por medio de la cual sancionó al Centro de Salud en mención con multa, por no haber presentado información trimestral relacionada con la compra y venta de medicamentos para el año 2011. Expuso la accionante que contra esa decisión instauró recurso de reposición, el cual fue rechazado por extemporáneo, mediante Resolución No. 42466 del 9 de julio de 2014. Considera entonces, que la notificación de los referidos actos administrativos debió hacerse de conformidad con las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 y no del Decreto 01 de 1894, como se hizo. Consecuencia de lo anterior, solicitó que se dejaran sin efecto las Resoluciones 82876 del 28 de diciembre de 2012 y 42466 del 9 de julio de 2014. Consideró igualmente, que se encontraba configurado un perjuicio irremediable, puesto que “la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró un derecho connatural con el ejercicio de toda acción pública, es decir el derecho al debido proceso, máxime en tratándose de la violación de un principio tan importante como el debido proceso y el de respeto a la jerarquía normativa. … La actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio menoscaba los derechos fundamentales esgrimidos que todo ciudadano merece y tiene el privilegio de exigir sean respetados.”2

Admisión. Fue admitida el 9 de septiembre de 2014, providencia que se ordenó notificar a la accionante y a la accionada, al tiempo que se vinculó como tercero con interés en el proceso al Ministerio de Industria y Comercio, al cual solicitó informe sobre los fundamentos fácticos que sustentan la tutela. Como prueba dispuso solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio informe respecto a los hechos que fundamentan la acción de tutela, así como, la remisión de copia de las Resoluciones No. 82876 de 2013 y 42466 de 2014. Intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Fue recibida el 22 de septiembre de 2014, es decir, en fecha posterior al fallo de primera instancia, en ella la Cartera Ministerial pidió denegar las pretensiones al considerarlas infundadas, pues no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante. Explicó que ese Ministerio no intervino en el procedimiento administrativo sancionatorio, sumado a que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene personería jurídica, así como, autonomía administrativa, financiera y presupuestal, por lo que está facultada para concurrir al proceso de tutela. 2 Fols. 13 y 14 C. O SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con fallo del 19 de septiembre de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, negó por improcedente la acción de tutela, al considerar: “… por regla general se tiene que la acción de tutela no procede

como mecanismo principal contra actos expedidos por una autoridad administrativa, vale decir, actos administrativos, en tanto para ello, se han previsto otros instrumentos judiciales, no obstante, sólo de manera excepcional, la acción de amparo, procede, transitoriamente, cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable. … En el presente caso dicho perjuicio no fue acreditado ni se puede advertir de forma evidente, pues como ya se señaló, la sanción administrativa no configura “en sí misma” tal perjuicio irremediable, tampoco lo es la eventual violación del debido proceso, por cuanto el proceso administrativo ya concluyó y la decisión cobró firmeza, de tal manera que en todo caso, estaríamos frente a un perjuicio ya causado y no frente a un perjuicio irremediable, correspondiendo entonces el ejercicio de las acciones respectivas ante la jurisdicción contencioso administrativa. En este sentido, condicionando la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos, a la configuración de un perjuicio irremediable, se tiene que al no estar acreditado dicho perjuicio, el amparo se torna improcedente en este caso particular.”3 Impugnación. Inconforme con la decisión de tutela proferida por la Sala a-quo, la señora Daniana Maritza de la Cruz la impugnó pretendiendo se revoque, para lo cual indicó que se encontraba acreditado el perjuicio irremediable causado con la sanción administrativa impuesta al Centro de Salud Hermes Andrade Mejía, pues actualmente cursa procedimiento coactivo No. 13-9478, al

3 Fols. 52 y 53 C. O interior del cual se decretó medida cautelar de embargo de los recursos correspondientes al Sistema General de Participaciones depositados en la cuenta de ahorro No. 880039-482269 del banco de Colombia, por un valor de $16.058.011, que concierne a la multa de $10.705.341 impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio. Insistió en la vulneración del debido proceso al interior del procedimiento sancionatorio administrativo, puesto que la Superintendencia de Industria y Comercio notificó los actos administrativos de acuerdo a lo reglado en el Decreto 01 de 1984 y no en la Ley 1437 de 2011. Calificó de simplista el fallo impugnado, al considerar que la vulneración al debido proceso y la vía de hecho en que incurrió la accionada son ostensibles. El recurso se concedió mediante auto del 8 de octubre de 20144 y el expediente fue recibido en esta Corporación el día 22 de los mismos. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. 4 Fol. 106 C. O En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la

persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela pedida por el Centro de Salud Hermes Andrade Mejía, por conducto de su representante legal, Daniana Maritza de la Cruz, en búsqueda de protección a su derecho fundamental al debido proceso, como quiera que la Superintendencia de Industria y Comercio con Resolución No. 82876 del 28 de diciembre de 2012 lo declaró responsable administrativamente, imponiéndole sanción de multa, y con Resolución No. 42466 del 9 de julio de 2014 rechazó por extemporáneo el recurso de reposición instaurado en contra de aquella. Considera entonces que se ha causado un perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela, puesto que la accionada inició procedimiento coactivo, al interior del cual se decretó medida cautelar de embargo, para garantizar el pago de la multa impuesta en la primera de las mencionadas Resoluciones. Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de

profundizar sobre el tema objeto de debate. El fundamento jurídico de la acción de tutela, consiste en que en criterio de la accionante, la Superintendencia de Industria y Comercio debió aplicar la Ley 1437 de 2011 y no el Decreto 01 de 1894, para efectos de notificar los actos administrativos en mención. Tal como se observa en los considerandos de la Resolución No. 424466 de 2014, “el plazo para presentar los recursos de reposición y de apelación en el presente caso venció el día once (11) de febrero de 2013. Sin embargo, solo hasta el día veintinueve (29) de enero del año 2014, la entidad hospitalaria sancionada interpuesto recurso de reposición en contra de la Resolución no. 82876 del 28 de diciembre de 2012”. Pues bien, en punto de la inmediatez ninguna discusión surge, en tanto que el último de los actos administrativos cuestionados data del 9 de julio de 2014, es decir, la acción de tutela se instauró antes de transcurrir 2 meses desde entonces. Sin perjuicio de lo anterior, como la acción de tutela está orientada a atacar las referidas decisiones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, es importante tener en cuenta que frente a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues ordinariamente los actos administrativos pueden impugnarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa; premisa esta general de improcedencia que pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la

tutela, pues si por antonomasia los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Sobre la materia, en Sentencia T-435 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración y por eso advirtió: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la Ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no

supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. Con todo y lo anterior, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si la tutela se presenta con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable el Juez puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la Jurisdicción competente. Para la Corte Constitucional, un perjuicio es irremediable si involucra la existencia de un grave detrimento del derecho fundamental, cuya seriedad exige medidas de neutralización urgente e impostergable5 y por eso ha dicho que para que un menoscabo de tal naturaleza sea entendido como tal, debe rodearse de las siguientes características: “A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento

oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica 5 T-225 de 1993, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Meza. cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. (negrilla fuera de texto) C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.

Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio (…)”. (Negrilla fuera de texto) No puede decirse a priori, que los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, por cuanto existe la posibilidad de suspensión provisional del acto

atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el

efecto (…)”6. Por lo demás, la accionante apenas sí se limitó a afirmar que procediera el amparo en tanto que al interior del procedimiento coactivo se embargó una cuenta bancaria del Centro de Salud sancionado, por lo tanto no hay fundamento para convenir en la existencia de la clase de excepcionalísimas circunstancias que viabilizan la acción extraordinaria, tanto más cuando la

Corte advierte lo siguiente: 6 Sentencia T-343 de 2001, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable… “La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su

derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”7 Es decir, además de la existencia de un mecanismo ordinario idóneo, por medio del cual la accionante puede pretender ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la revocatoria de los actos administrativos que considera contrarios al ordenamiento jurídico, ésta no ha informado sobre el hecho de haber instaurado ese mecanismo de control previsto legalmente para atacar actos administrativos de contenido particular ilegales, menos aún, acreditó la existencia de un perjuicio irremediable con la entidad de hacer procedente el amparo tutelar, pues como se expuso, el embargo en mención, como medida cautelar que es, resulta apenas consecuencial a la 7 Sentencia T436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil sanción administrativa impuesta mediante acto administrativo que goza de presunción de legalidad, hasta ahora no desvirtuada por las vías de Ley. La afectación de naturaleza económica aludida por la impugnante, no se traduce en la necesidad de movilizar todo el andamiaje judicial del Estado, para que de manera preferente y por conducto de una acción constitucional como la de tutela, se ordene dejar sin efectos la Resolución sancionatoria y la que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición instaurado en su contra, pues además de tratarse de decisiones que se presumen legales, la

ciudadana no ha informado que haya acudido a las vías ordinarias para refutar tal presunción, es decir, optó por instaurar una acción pública prevista por la Constitución de 1991 para el amparo de derechos fundamentales de manera subsidiaria y no sustitutiva de los mecanismos ordinarios idóneos para alegar pretensiones como las acá expuestas. Lo anterior se torna suficiente para considerar que la acción de tutela estudiada es improcedente, por lo tanto, no es posible conocerla de fondo. En este sentido se modificará el fallo impugnado que la negó por improcedente. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE MODIFICAR el fallo impugnado así: PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo del derecho del derecho al debido proceso, deprecado por la señora Daniana Maritza de la Cruz, en su condición de representante legal del Centro de Salud Hermes Andrade Mejía contra la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PPEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial