CSDJ - F52001110200020140072801ADJUNTA20150302155438-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero veinticinco de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 520011102000 2014 00728 01 Aprobado en Sala No. 013 de la misma fecha

Accionante: LORENA ELIZABETH CUASPUD MENESES

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS

Asunto: IMPUGNACION TUTELA ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia, proferida el 16 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, a través de la cual negó el amparo constitucional en el asunto de la referencia. 1 M.P. doctora GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL, en Sala con el doctor

ALVARO RAÚL VALLEJOS YELA.

HECHOS La señora LORENA ELIZABETH CUASPUD, acudió en acción de tutela (fls 1 a 11 del expediente) en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, defensa y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), según la situación fáctica que se sintetiza enseguida. Indicó que mediante convocatoria 315 de 2013, la Comisión Nacional del

Servicio Civil, citó a concurso para proveer el cargo de dragoneante del INPEC, de conformidad con las reglas, requisitos y condiciones establecidos en el Acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013. Expresó que mediante resolución Nro. 003168 del 21 de octubre de 2013, se adoptó el documento con el “profesiograma” y las inhabilidades médicas para ocupar el cargo de dragoneante. De igual forma, aseguró que luego de inscrita en el concurso, se le practicaron exámenes de diagnóstico para determinar su estado de salud. Sin embargo, indicó que fue excluida de este trámite por presentar “hipoacusia profunda y estereopsis anormal”, enfermedad que manifestó no padece. Señaló que presentó la correspondiente reclamación, solicitando la realización de un nuevo examen médico, pues según indica, no tiene la enfermedad por la cual fue excluida del concurso, para lo cual anexó copia de los exámenes que se realizó de manera particular, sin embargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil negó la realización de una segunda valoración médico y por ende confirmó la condición de NO APTA, indicando que el examen médico es incontrastable, “he intentado advertir y demostrar por todos los medios que hay una equivocación en los resultados de los exámenes practicados y que la decisión es desproporcionada con respecto a los requisitos para ocupar el cargo de dragoneante y además apartada de la teleología del profesionagrama”. Por lo anotado pide le sean protegidos los derechos fundamentales alegados y por ende, se ordene su reintegro al concurso de méritos 315 de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y se le realice un nuevo

examen médico. ACTUACIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA El 28 de noviembre de 2014, le correspondió el conocimiento a la Magistrada GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL, quien mediante auto del 3 de diciembre siguiente, dispuso admitir la acción de amparo y ordenó notificar a los accionados, para lo cual se libraron los respectivos oficios, concediendo el término de dos días hábiles, a efectos de que contestaran la demanda de tutela. De igual manera, ordenó vincular al Centro Médico de Diagnóstico SIPLAS. Mediante escrito del 9 de diciembre de 2014, la accionante allegó memorial de “ampliación” de la demanda de tutela, en la cual indicó que la IPS que le practicó los exámenes médicos se llama “COOEMSSANAR”. Agregó que ante la reclamación que presentó, le habían dado una respuesta definitiva, donde le indicaban que quedaba excluida del concurso, sin realizar la segunda valoración médica que había solicitado. Intervención de las entidades demandadas El doctor JOSÉ HERNANDO JIMÉNEZ MEJÍA, apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contestó la demanda de tutela, indicando que se debía declarar improcedente la acción de amparo, por cuanto existen otros mecanismos ordinarios para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales se reglamentó el concurso de méritos convocado para la selección del personal dragoneante del INPEC. Agregó que después de realizar el examen a la accionante, resultó no apta en la valoración médica, por lo que de conformidad con el artículo 10 del acuerdo

502 de 2014, fue excluida de la convocatoria. El doctor JUAN DIEGO GUTIÉRREZ VÉLEZ, representante legal de la Sociedad Interdisciplinaria Para La Salud – SIPLAS, indicó que lo correcto procesalmente era declarar la improcedencia de la acción por existir otros medios de defensa. El 11 de diciembre de 2014, el Director del INPEC en Pasto, LUIS FERNANDO DAZA CASTAÑO, indicó que “carece de competencia jurisdiccional para pronunciarse al respecto sobre la petición de la ciudadana LORENA

ELIZABETH CUASPUD MENESES”.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo del 16 de diciembre de 2014, el A-quo NEGÓ la solicitud de amparo, al indicar que no se observa vulneración alguna a los derechos fundamentales de alegados por la accionante. Sustentó la decisión el Seccional, indicando que la convocatoria de la Comisión Nacional de Servicio Civil, se encuentra estructurada por varias etapas, entre ellas (i) convocatoria y divulgación; (ii) inscripción; (iii) verificación de requisitos mínimos; y, (iv) examen médico para ingreso a curso. Por lo anterior, señaló el Seccional que la convocatoria fue pública y en ella claramente se estableció en el artículo 15 del acuerdo 502 del 19 de diciembre de 2013, que el aspirante no podrá tener ningún tipo de afección médica, psicológica, física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo. Precisó el Seccional que la señora LORENA ELIZABETH CUASPUD

MENESES, se inscribió a la convocatoria y resultó no apta en el trámite médico para el ingreso al curso y, en consecuencia de las normas que regulan en concurso, fue excluida del mismo; frente a tal decisión, presentó la correspondiente reclamación, sin embargo, la entidad mediante oficio del 26 de octubre de 2014, confirmó de manera definitiva su no aptitud para el cargo de dragoneante, señalando que la misma era incuestionable frente a los resultados médicos. Indicó el Seccional, que la Corte Constitucional en la sentencia T045 de 2011, ratificó que una entidad no vulnera los derechos fundamentales cuando elimina de un concurso a un aspirante por no cumplir con los requisitos exigidos para participar en el mismo, siempre y cuando los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de los requisitos exigidos, como sucedió en el caso sub examine. IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA Inconforme con la decisión del Seccional, la accionante, LORENA ELIZABETH CUASPUD MENESES, presentó recurso de apelación, manifestando que “aspirantes en las mismas condiciones fácticas y jurídicas, han sido amparados en sus derechos fundamentales en decisiones de tutela, ordenándose la realización de una segunda valoración médica”. Agregó que no se tuvo en cuenta los exámenes que adjuntó y que se contraponen a los obtenidos dentro de la Convocatoria, con los cuales demostraría que no padece de la patología diagnosticada y, que lo procedente era realizar un segundo examen médico, sin embargo, la Comisión Nacional del

Servicio Civil lo negó.

CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

2. En el caso concreto se acreditan los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela Debe precisarse que la accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, que consideró vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC, con ocasión de haberla declarado no apta en la valoración médica por presentar “hipoacusia profunda y estereopsis anormal”, enfermedad que manifestó no padece. Señaló que presentó la correspondiente reclamación, solicitando la realización de un nuevo examen médico, pues según indica, no tiene la enfermedad por la cual fue excluida del concurso, para lo cual anexó copia de los exámenes que se realizó de manera particular. Efectuada la reclamación, la Comisión Nacional del Servicio Civil, negó la realización de una nueva prueba y confirmó la condición de “NO APTO”, al indicar que el examen ya realizado era incontrastable.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que por regla general, que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Ello se explica por la naturaleza eminentemente residual y subsidiaria de ese medio de

defensa judicial, motivo por el cual, en esos supuestos, debe acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo2 a través de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado la existencia de por lo menos dos excepciones a lo anotado3: (i) cuando el afectado no cuenta con un mecanismo distinto y eficaz al amparo constitucional para buscar la salvaguarda de sus derechos porque no está legitimado para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y, (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Justamente, en consideración de esta Sala, el caso concreto puede adecuarse en dos de los supuestos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i) evitar un perjuicio irremediable y, (ii) la cuestión debatida es eminentemente iusconstitucional. En efecto, en el caso analizado la acción de tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, al encontrarse acreditados los elementos que lo constituyen: (i) inminencia del perjuicio, en la medida en 2 Sentencia T-045 de 2011. 3 Sentencia T-600 de 2002, reiterada en la sentencia T-045 de 2011. que la afectación de los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al debido proceso, es real y no simplemente una mera expectativa o hipotético; (ii) gravedad del mismo, en virtud de que por la prueba médica practicada el actor quedó excluido del concurso de méritos que actualmente

está en trámite; (iii) se requieren medidas urgentes a emitir por el juez constitucional para conjurar la afectación de los derechos fundamentales y restablecer el goce de los mismos, porque de lo contrario, el daño consistente en la imposibilidad de acceder al concurso de méritos sobrevendrá, máxime cuando la accionante agotó la vía de reclamación y la exclusión fue confirmada y, (iv) tales medidas son impostergables, vale decir, no dan espera, deben adoptarse inmediatamente para hacer eficaz los derechos fundamentales vulnerados. En el caso concreto, el otro medio de defensa judicial a más de ser inidóneo, es ineficaz para deparar protección de manera similar a la acción de tutela. De un lado, la accionante resultó no apta luego del examen médico, que no constituye una prueba dentro del concurso de méritos, sino un requisito previo para continuar en la segunda fase del mismo, por lo que luego de la firmeza de la calificación al resolverse la reclamación, automáticamente quedó excluida, esto es, sin necesidad de acto administrativo expreso en el que se manifieste la voluntad de la administración, de donde surge la dificultad de acceder a controlar la legalidad de lo actuado porque en estricto sentido, se trata de un acto de trámite o preparatorio, que decidió una cuestión sustancial en la convocatoria 315 de 20134. Del otro, aun cuando pudiera acceder a la vía del contencioso administrativo, por la celeridad del surtimiento de las fases del concurso de méritos, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resultaría ineficaz para restablecer el goce de

los derechos afectados, por cuanto esperar la firmeza del fallo emitido por 4 Sentencia T-1012 de 2010. dicha jurisdicción, en la práctica ya no existiría derecho fundamental que proteger, por la materialización del daño a las garantías básicas al debido proceso, defensa y acceso a cargos y funciones públicas, en razón a que cuando ello suceda, habrían finalizado desde mucho tiempo atrás las etapas del concurso, conformada la lista de elegibles y provistos los empleos de Dragoneante objeto de la convocatoria 315 de 2013. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en casos similares5, al sostener que la vía del contencioso administrativo puede no ser idónea para controvertir los actos que regulan o los que ejecutan los concursos de méritos, así como tampoco cuenta con la eficacia para el restablecimiento de los derechos que pueden resultar afectados con tales actos. Por lo anotado, la acción de tutela es el medio eficaz para restablecer el goce de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a cargos públicos, vulnerados a la accionante por las demandadas, como se explica enseguida, máxime cuando la calificación como “NO APTA” en el examen médico, se insiste, la excluyó del concurso de méritos 315 de 2013 que actualmente está surtiendo trámite. Es decir, la situación analizada es eminentemente constitucional.

3. En el caso concreto, se vulneró el derecho a la defensa y debido proceso A juicio de esta Sala, las entidades demandadas vulneraron el debido proceso y 5 Sentencia T-045 de 2011. el derecho a la defensa de la accionante en el proceso administrativo surtido

en el concurso de méritos. Ello es así, en razón a que la Corte Constitucional al interpretar lo regulado en el artículo 29 de la Constitución, ha señalado que el debido proceso en asuntos administrativos, implica que el Estado debe sujetarse a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, de tal manera que se observen las regulaciones propias de cada juicio, esto es, el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite, porque de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos de la administración. De tal manera que todo acto que se aparte de las normas aplicables, deviene en arbitrario por imponerse la propia voluntad de los entes administrativos, lo que conlleva vulneración del debido proceso6. En ese sentido, el debido proceso administrativo implica un proceso justo y adecuado, de tal forma que la privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado, no puede adelantarse con detrimento de las garantías básicas de los administrados. Es que precisamente en la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines del Estado, debe llevarse a cabo ponderando tales prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados7. Ciertamente, el concurso abierto de méritos No. 315 de 2013 para la provisión de las vacantes del empleo de Dragoneante, Código 4114 Grado 11 del INPEC, se regula por el Acuerdo 502 de 2013, norma que a su vez en su artículo 7º dispuso como normas adicionales aplicables al concurso, la 6 Sentencias T-1083 de 2004 y T-722 de 2010. 7 Ibídem.

resolución Nro. 003168 del 21 de octubre de 2013, por medio de la cual se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el mentado empleo. En el artículo 10 del Acuerdo 502 de 2013 se dispuso como causal de exclusión de la convocatoria, ser calificado como “NO APTO”, en la valoración médica realizada, al aplicar las inhabilidades médicas reguladas en la resolución Nro. 003168 del 21 de octubre de 2013, decisión que admite reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de los resultados, de acuerdo a lo señalado en el artículo 41 ejusdem. En el caso analizado, precisamente en los resultados del examen médico publicado en la página web de la CNSC fue calificada como “NO APTO” por “hipoacusia profunda y estereopsis anormal”, decisión contra la que la accionante acudió en reclamación, fundamentada en que en realidad no sufría de esa patología, adjuntando un examen médico que se practicó de manera particular, motivo por el cual pidió la realización de una segunda valoración cuyo costo lo supliría de su propio peculio. Reclamación que fue negada por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 26 de octubre de 2014, en el que se indicó que para poder continuar con el concurso, debía ser calificada como apta, situación que no ocurrió, por lo que no era viable continuar con su proceso en el concurso, confirmando así su condición NO APTA y guardando silencio respecto a la solicitud de una segunda valoración

médica. Para la Sala, no existe duda sobre la vulneración del debido proceso y el derecho de defensa que le asiste a la accionante, por parte de las demandadas, por lo menos, por las siguientes razones: En la calificación publicada en la página web de la CNSC simplemente se consignó la calificación de “NO APTO” y en la respuesta a la reclamación se le indicó que era por “hipoacusia profunda y estereopsis anormal” y en el último documento se señaló que el resultado de los exámenes médicos después de reclamaciones, tendrá carácter definitivo y, que al calificarse en ese sentido, quedó excluida del proceso de selección en esa instancia. La respuesta a la reclamación de la accionante, vulneró sus garantías básicas, por cuanto en la misma se ratificó el resultado obtenido de “NO APTO”, indicándole que contra lo decidido no procede recurso alguno, esgrimiendo para ello, simplemente (i) las normas del concurso, las cuales debían conocerse por la accionante y, (ii) que el único resultado médico aceptable era el realizado por el médico de SIPLAS, entidad encargada de aplicar el examen médico a los aspirante. Además, guardó silencio de la solicitud de realizar una segunda valoración. Según el artículo 9 del Acuerdo 502 de 2013, el aspirante debe asumir los costos de la aplicación del examen médico y de las respectivas reclamaciones al mismo, “las cuales tienen un costo aproximado de $ 595.000 pesos”. De lo anterior, se tiene que el Acuerdo 502 de 2013, contempló que, en el evento de presentarse reclamación al examen médico (art. 41), lo procedente

era la realización de una segunda valoración médica, debiendo asumir el costo el aspirante: Artículo 9. COSTOS QUE DEBEN ASUMIR EL ASPIRANTE DENTRO DEL PROCESO DE SELECCIÓN: El aspirante debe tener en cuenta que debe incurrir en los siguientes costos durante el proceso de selección: Aplicación de examen médico y reclamaciones, el cual tiene un costo aproximado de $ 595.000 pesos. Artículo 41. RECLAMACIONES POR RESULTADOS DE EXÁMENES MÉDICOS: Las reclamaciones de los aspirantes con concepto de NO APTO, con ocasión de los resultados del examen médico, serán presentadas ante la CNSC o ante la entidad delegada, dentro de los dos días siguientes a la publicación de los resultados. En ese orden, de conformidad con las reglas establecidas en el acuerdo 502 de 2013, lo procedente al presentar la accionante la reclamación en contra del resultado médico y solicitar allí una nueva valoración, era remitir a la señora LORENA ELIZABETH CUASPUD MENESES a una segunda valoración médica de conformidad con el artículo 9 del citado acuerdo. No obstante lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulnerando las reglas del concurso 315 de 2013, negó mediante escrito del 26 de octubre de 2014, la reclamación, al indicar que el examen médico había declarado NO APTA a la accionante, desconociendo el artículo 9 y 41 del Acuerdo 502 de 2013, que estable no sólo la posibilidad de presentar reclamación al resultado del examen médico, sino que, de solicitarse una

nueva valoración, le exigía a la entidad la realización, debiendo asumir el aspirante el valor de este. De esa manera, en el caso de la accionante, las entidades demandadas impusieron su voluntad, sin tener en cuenta lo reglado en los artículos 9 y 41 del Acuerdo 502 de 2013 y sin armonizar esta normatividad con los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al derecho a la defensa que le asisten, por cuanto se impuso sin más la voluntad de la administración, al no permitir, se insiste, una segunda valoración pedida en la reclamación, por lo que la respuesta a la misma no contiene argumentos racionales, coherentes y proporcionales que se correspondan con la magnitud de la decisión de exclusión del concurso de méritos adoptada. Los argumentos anteriores son suficientes para que esta Sala proceda a REVOCAR la decisión del Seccional y, en su lugar, AMPARE LOS DERECHOS fundamentales al debido proceso y defensa de la aquí accionante. Esta Sala, mediante providencia del 18 de febrero de 2015, M.P. doctor NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO, radicado 520011102000 2014 00727 01, confirmó la decisión del A quo en unos hechos idénticos a los aquí examinados y en la que se ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, le practicara un nuevo examen médico a efectos de determinar la existencia de la patología diagnosticada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido el 16 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño8, y en su lugar, AMPARAR EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y DEFENSA de la señora LORENA ELIZABETH CUASPUD MENESES, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior, SE ORDENA a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de 48 horas le practique un nuevo examen médico a la señora LORENA ELIZABETH CUASPUD MENESES, para determinar la existencia de la patología que le fue diagnostica y por la cual fue retirada de la convocatoria, debiendo la señora CUASPUD MENESES asumir el costo de la nueva valoración, de conformidad con el artículo 9 del acuerdo 502 de 2013. En caso de obtener un resultado negativo, esto es, que no padece la enfermedad indicada en la primera valoración, la Comisión Nacional del Servicio Civil reintegrará al proceso de selección a la señora CUASPUD

MENESES.

TERCERO. Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Presidente 8 M.P. doctora GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL, en Sala con el doctor

ALVARO RAÚL VALLEJOS YELA.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No.520011102000201400728 01 Aprobado en Sala No. 13 del 25 de febrero de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, a través del cual se revocó el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela, para en lugar negar el amparo deprecado, por cuanto considero que se debió confirmar la sentencia de primer grado. Lo anterior, en el entendido que la accionante ataca un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que regulan el referido proceso de selección de personal docente dentro de la convocatoria No. 170 de 2012, actos administrativos que pueden ser demandados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo tanto, existe en este evento un mecanismo de defensa judicial al cual debe acudir la actora. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo

judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades9 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta10. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el

mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. 9 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 10 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”11 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como

mecanismo transitorio12 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal13.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable”. 11 Sentencia T-972/05. 12 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 13 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.

Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la

jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio” La acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para considerar que el amparo deprecado en este caso se tornaba improcedente, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Así las cosas, estimo que no debió estudiarse de fondo y negar el amparo invocado, sino declarar la improcedencia del mismo; de esta forma dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 25-25 y 186 folios. De los Señores Magistrados, Ate