CSDJ - F52001110200020140073301ADJUNTA20150525160055-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo veinte de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 520011102000201400733 01 Aprobado en Acta No. 039 de la misma fecha

Accionante: MARILYN STHEFANNY GARCÍA ARAÚJO

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, INPEC Y OTROS

Asunto: IMPUGNACION TUTELA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la actora, contra el fallo de primera instancia proferido el 16 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, que negó el amparo constitucional de la referencia. 1 Conformada por los Magistrados ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA (Ponente) y GLORIA

ALCIRA ROBLES CORREAL.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: MARILYN STHEFANNI GARCÍA ARAÚJO, acudió en acción de tutela en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo, petición y trabajo en condiciones dignas y justas, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, como consecuencia de la exclusión del concurso de méritos 315 de 2013 para proveer los cargos de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario –INPEC-, con fundamento en la inhabilidad médica por “PROTEINURIA”, y “OBESIDAD”, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida. Mediante convocatoria No. 315 de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a concurso de méritos para proveer cargos de dragoneantes del INPEC, la que fue reglamentada por el Acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013. Del mismo modo, mediante Resolución No. 003168 del 21 de octubre de 2013 se adoptó la versión dos del profesiograma e inhabilidades médicas para ocupar ese cargo. En su condición de aspirante al cargo de dragoneante del INPEC, confió plenamente en el contenido del Acuerdo 502 que reglamentó las etapas de la convocatoria, el procedimiento y aplicación de la justificación de las inhabilidades médicas del profesiograma, particularmente en lo relacionado con la justificación técnica y científica de las inhabilidades, particularmente, de las consistentes en proteinuria y obesidad, sin que se informe sobre las causas, fisiopatología, ni determina la justificación de la inhabilidad. Fue declarada no apta simplemente al indicarse la causal: “PROTEINURIA, PERÌMETRO ABDOMINAL 91 CM”, sin más explicaciones, decisión frente a la cual agotó la reclamación respectiva, obteniendo la repetición de la práctica de los exámenes a su costa, pero se confirmó lo decidido, al incurrirse en los mismos errores por segunda ocasión, consistentes en que el resultado al parecer no fue reportado por la IPS contratista de SIPLAS.

Mientras que a la mayoría de los aspirantes, después de ejercer la respectiva reclamación, fueron citados a repetir los exámenes y se les corrigió la certificación de aptitud médica, en su caso, sin justificación válida no se corrigió. Puso de presente el caso de Yesenia Carolina Ayala a quien se le repitió el examen y se corrigió la aptitud médica. Se aplicó inadecuadamente el profesiograma y de esa manera se advierte una evidente discriminación basada en las características físicas de su cuerpo. Mientras que el profesiograma trata de inhabilidades psicofìsiológicas, es decir, perfil de personalidad y funcionamiento adecuado del cuerpo humano a las funciones del cargo de dragoneante, la aplicación real, errada, desproporcionada e injusta apunta a condiciones meramente estéticas apreciadas superficialmente, lejos del sentido técnico que encarnan las normas de la convocatoria. La respuesta a su reclamación no respondió de fondo lo solicitado de repetir los exámenes porque se practican con la misma IPS sin haber tenido en cuenta el contenido del profesiograma. Por lo indicado, solicitó acceder a la protección de los derechos fundamentales alegados, bien sea como medio principal de defensa y/o transitorio y, en consecuencia, se ordene a la accionada que dentro de un término perentorio proceda a reintegrarla al proceso de selección para el cargo de dragoneante del INPEC dentro de la convocatoria 315/2013 y con la citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades demandadas

El A-quo mediante auto del 2 de diciembre de 2014 (fls 40 y 41 cuad. 1) asumió conocimiento del amparo solicitado, vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y carcelario –INPEC-, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Centro de Medicina Diagnóstica –SIPLASy a la Clínica de Especialidades las Américas (Pasto), para que dentro de los dos (2) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. Del mismo modo se solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al INPEC, que remita la documentación correspondiente a la inscripción, evaluación, acreditación de requisitos, exámenes médicos y calificación de la actora en la Convocatoria 315 de 2013. Mediante auto del 11 de diciembre de 2014 (fl 79) el Magistrado Ponente vinculó a COOEMSSANAR para que dentro de las 24 horas siguientes se pronunciara sobre los hechos y pretensiones del amparo constitucional, así como remita copia de toda la documentación correspondiente a los exámenes médicos practicados a la actora. En cumplimiento de lo ordenado se remitieron los oficios respectivos (fls 42 a 53). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela La Comisión Nacional del Servicio Civil (fls 54 a 61), solicitó negar la protección de los derechos fundamentales alegados, con fundamento en que la actora tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho para controvertir el acto administrativo emitido el 13 de octubre de 2014 por medio del cual fue declarada no apta por proteinuria y perímetro abdominal 91 cm. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, Director EPMSC de Pasto (fl 65), sostuvo incompetencia para pronunciarse sobre el asunto, toda vez que corresponde a la Dirección Nacional del INPEC. Recordó que frente a la reclamación presentada por la actora, fue contestada en el sentido de sugerirle hacer examen complementario, el cual se efectuó el 27 de octubre de 2014, con valoración de medición antropométrica en la IPS COOEMSSANAR con concepto sobrepeso con perímetro abdominal mayor de 88 cm, motivo por el cual se ratificó el concepto de NO apto. Ese diagnóstico se encuentra incluido como criterio de inhabilidad en el documento actualizado para dragoneantes según el anexo 5, en donde se describe el perímetro abdominal máximo para mujeres es : mayor a O : 88 cms. Agregó que el diagnóstico de proteinuria se encuentra como criterio de inhabilidad en ese mismo documento, en donde se encuentra su justificación. La Clínica de Especialidades Las Américas por intermedio de su Gerente General (fl 67), manifestó su falta de competencia para informar sobre los hechos expuestos por la actora, en la medida en que los exámenes médicos se realizaron en la IPS COEMSANAR, entidad independiente de CORPOSALUD SAS – CLÍNICA DE ESPECIALIDADES LAS AMÉRICAS, motivo por el cual en esa institución no existe registro alguno. El Centro de Medicina Diagnóstica –SIPLAS- (fls 70 a 75), pidió la

declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la decisión de declarar a la actora NO apta, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable. Expuso del mismo modo que la obesidad es causa de inhabilidad médica según la Resolución No. 003168 de 2012 anexo No. 6, la que del mismo modo se encuentra justificada.

3. Pruebas que obran en el expediente Obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia del resultado de los exámenes médicos de la actora con estado de admisión: “NO APTO” (fl 11); primera y segunda valoración (fls 30 y 33).

Reclamación presentada por la accionante el 24 de octubre de 2014 (fls 12 y 13). Copia de la cédula de ciudadanía de la actora (fl 19).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 16 de enero de 2013 (fls 85 a 101) el A-quo negó el amparo de los derechos fundamentales alegados.

A esa decisión llegó luego de sostener que en la primera evaluación médica a la actora se le detectó la presencia de proteinuria, así como su índice de masa corporal era superior a 25 y que su perímetro abdominal era de 91 cm, lo cual determinaría que estaba incursa en dos de las inhabilidades para el ejercicio del cargo de dragoneante, esto es, proteinuria y sobrepeso. Además, conforme a la tabla establecida para verificar las inhabilidades físicas, el INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil dispusieron que en

caso de observar que el índice de masa corporal fuese superior a 24.9, se acudiría como criterio auxiliar a la medición del perímetro abdominal, el cual debe ser inferior a 88 cms, tal como lo afirma el profesiograma y, el resultado de la actora produjo 91 cms motivo por el cual se señaló que estaba dentro de los márgenes de sobrepeso. Del mismo modo, su reclamación fue resuelta de forma adecuada por parte de SIPLAS, no sólo explicándole la razón de las inhabilidades presentadas. Agregó que aunque en la segunda valoración se descartó la proteinuria, de todas maneras se corroboró que su masa corporal era de 25.9 y su perímetro abdominal de 88.5 cm concluyendo que aún estaba dentro de las causales para la declaratoria de no apta, de donde se infiere que no existe irregularidad por parte de las demandadas al excluir a la accionante de la Convocatoria con base en los exámenes médicos practicados.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales, la actora impugnó el fallo de tutela, reiterando los argumentos del escrito inicial (fl 111).

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo

Esta Sala debe establecer si a la accionante se le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo y al trabajo, como consecuencia de la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil al declararla no apta como consecuencia de la valoración del examen médico por “obesidad”, lo que originó su exclusión del proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante del INPEC, según la convocatoria 315 de 2013. Para resolver el problema jurídico planteado, primero, se examinará en concreto la acreditación de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, solamente de superado ese test, esta Sala verificará el fondo del asunto que se contrae a determinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados por la actora, siguiendo la jurisprudencia constitucional al respecto.

1. Acreditación en el caso concreto de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela Lo primero que debe establecer el juez constitucional cuando deba decidir una solicitud de amparo, es la acreditación en concreto del test de procedibilidad formal, consistente en la relevancia constitucional del asunto, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad.

En el caso examinado, el asunto, al menos en abstracto, tiene relevancia constitucional al pedirse la protección de los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a cargos y funciones públicas, garantías que tanto el ordenamiento jurídico interno, como en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos tienen estirpe ius fundamental. Del mismo modo Marilyn Sthepany García Araújo está legitimada por activa para acudir en acción de tutela, por tratarse de la titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, están legitimados por pasiva para ser demandados, al tratarse de las entidades encargadas del concurso de méritos para proveer vacantes de dragoneantes, ámbito en el que la accionante resultó inadmitida por falta de aptitud médica. Del mismo modo, se acredita la inmediatez, dada la razonabilidad del paso del tiempo existente entre el 27 de octubre de 2014, fecha de los resultados médicos complementarios que llevaron a confirmar la decisión de no aptitud y con ello la exclusión de la accionante del concurso de méritos y, el 28 de noviembre de ese año cuando se radicó la acción de tutela (fl 38). Ahora bien, en lo relacionado con la subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Ello se explica por la naturaleza eminentemente residual y subsidiaria de ese medio de defensa judicial, motivo por el cual, en esos supuestos, debe acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo2 a través de los medios de control de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado la existencia de por lo menos dos excepciones a lo anotado3: (i) cuando el afectado no cuenta con

un mecanismo distinto y eficaz al amparo constitucional para buscar la salvaguarda de sus derechos porque no está legitimado para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y, (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ciertamente, en el presente caso, tratándose de la exclusión por su falta de aptitud médica, que constituye un acto de trámite o preparatorio, prima facie, no se advierte que contra el mismo proceda medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al alcance de la accionante, al no haber 2 Sentencia T-045 de 2011. 3 Sentencia T-600 de 2002, reiterada en la sentencia T-045 de 2011. culminado el procedimiento del concurso de méritos con un acto administrativo definitivo consistente en la consolidación de la lista de elegibles, de donde se infiere con meridiana claridad la inidoneidad e ineficacia del control de legalidad antes descrito para procurar con prontitud por el restablecimiento del goce de los derechos presuntamente vulnerados por las demandadas. Debe insistirse en que en el caso objeto de estudio, el otro medio de defensa judicial a más de ser inidóneo, es ineficaz para deparar protección de manera similar a la acción de tutela. De un lado, la actora resultó no apta luego del examen médico, que no constituye una prueba dentro del concurso de méritos, sino un requisito previo para continuar en la segunda fase del mismo, por lo que luego de la firmeza de la calificación al resolverse la reclamación, automáticamente quedó excluida, esto es, sin necesidad de

acto administrativo expreso en el que se manifieste la voluntad de la administración, de donde surge la dificultad de acceder a controlar la legalidad de lo actuado porque en estricto sentido, se trata de un acto de trámite o preparatorio, que decidió una cuestión sustancial en la convocatoria 315 de 20134. Del otro, aun cuando pudiera acceder a la vía del contencioso administrativo, por la celeridad del surtimiento de las fases del concurso de méritos, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resultaría ineficaz para restablecer el goce de los derechos afectados, por cuanto esperar la firmeza del fallo emitido por dicha jurisdicción, en la práctica ya no existiría derecho fundamental que proteger, por la materialización del daño a las garantías básicas al debido proceso, defensa y acceso a cargos y funciones públicas, en razón a que cuando ello suceda, habrían finalizado desde muchos tiempo atrás las etapas del concurso, conformada la lista de elegibles y provistos los empleos de Dragoneante. 4 Sentencia T-1012 de 2010. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en casos similares5, al sostener que la vía del contencioso administrativo puede no ser idónea para controvertir los actos que regulan o los que ejecutan los concursos de méritos, así como tampoco cuenta con la eficacia para el restablecimiento de los derechos que pueden resultar afectados con tales actos. Superado el test de procedibilidad formal, esta Sala está autorizada para resolver el fondo de asunto, consistente en verificar en concreto la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados.

5. Las entidades demandadas no vulneraron los derechos fundamentales alegados En efecto, en el expediente de tutela aparece probado que MARILYN STHEFANNI GARCÍA ARAÚJO, participó en la convocatoria 315 de 2013, de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuya finalidad es la de proveer por concurso abierto de méritos vacantes del empleo denominado Dragoneante, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, regulado por el Acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013.

Encontrándose en la Fase I del concurso, en el trámite previo para ingresar a la Fase II del mismo, que inicia con el curso de formación teórico práctico para mujeres No. 129 en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, realizada la prueba médica y publicados los resultados el 13 de octubre de 2013 arrojó “NO APTO” por “PROTEINURIA y PERÍMETRO ABDOMINAL 91 CM”. 5 Sentencia T-045 de 2011. En esta valoración efectuada por el Centro de Medicina Diagnóstica – SIPLAS- (fl 30) se indicó como diagnóstico “Sobrepeso con perímetro abdominal mayor de 88 cms” y “Proteinuria a estudio” y se recomendaron “Dietas hipocalóricas y aumento de actividad física (…)”. Dentro del término legal, la actora presentó reclamación frente a la calificación del mentado examen, que le fue respondida el 24 de octubre de 2014 (fls 12 y 13) en el sentido consistente en que debido a la proteinuria que es un síntoma de múltiples patologías, se requiere la realización de un

examen complementario que es la “MICROALBUMINURIA” que permite tener un resultado más certero sobre la existencia o no de una alteración renal, o si se trató de algún factor externo que generó la anormalidad en la muestra de orina, motivo por el cual debía acercarse a la IPS en la cual se realizó los exámenes médicos iniciales. Del mismo modo se le hicieron las recomendaciones para la práctica del nuevo examen, con cuyos resultados se efectuaría un nuevo concepto de aptitud. También se citó para la verificación por segunda vez, de la talla, del peso y del perímetro abdominal elevado de 0 a 88 cms, para establecer el índice de masa corporal y el concepto de aptitud. En los exámenes médicos efectuados por segunda vez el 27 de octubre de 2014 en el mismo centro médico (fls 33 a 35), se obtuvo como resultado 65.5 kilos de peso, estatura 159 mts, Índice de Masa Corporal –IMCde 25.9 y, perímetro abdominal de 88.5 cms. En el diagnóstico se expresó “Sobrepeso con perímetro abdominal mayor a 88 cms y como recomendación aparece “Dieta hipocalórica y aumento de actividad física”. Luego de la valoración de la medición antropométrica con concepto de sobrepeso con perímetro abdominal mayor a 88 cms, el 4 de diciembre de 2014 se ratificó el concepto de “NO APTA” (fl 63), según la resolución No. 003168 del 21 de octubre de 2013 y siguiendo la actualización del documento inhabilidades médicas versión 2. Se agregó que el diagnóstico de

sobrepeso descrito, se encuentra incluido como criterio de inhabilidad en la actualización de las inhabilidades médicas para dragoneante, usado para esta convocatoria como anexo 5. El 6 de noviembre de 2014 se efectuó la comunicación a quienes resultaron aptos, para los cupos disponibles y el consecuente ingreso al curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional (fls 36 y 37). A partir de lo descrito, a juicio de esta Sala no se advierte vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y al acceso a cargos públicos, alegados por la actora. Lo afirmado encuentra sustento en que la administración siguió estrictamente el procedimiento descrito el artículo 5º del Acuerdo 502 de 2013 en cuanto a las fases del concurso de méritos, empezando por la convocatoria, divulgación, inscripciones, verificación de los requisitos mínimos del participante y, en la fase I sobre el concurso, en lo relacionado con las pruebas de aptitud, de personalidad, de análisis de antecedentes y, al culminar el examen médico para el ingreso al curso de formación teórico práctico, la actora fue declarada NO APTA, y por ende, fue excluida de la convocatoria en aplicación de lo regulado en el artículo 10 ibídem, inicialmente por “PROTEINURIA y PERÍMETRO ABDOMINAL 91 CM”, pero luego de la reclamación y al efectuarse los exámenes médicos complementarios, se ratificó solamente la última causal de inhabilidad por sobrepeso, diagnóstico que se encuentra descrito como tal en la Resolución

No. 003168 del 21 de octubre de 2013 expedida por el INPEC, a través de la cual se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de Dragoneante del cuerpo de custodia y vigilancia de esa entidad, contenidas en el anexo 5, en este caso, “Obesidad” y justificadas técnica y científicamente en el anexo 6. Del mismo modo, se encontró como causal de no aptitud el aumento del Índice de Masa Muscular mayor o igual a 25, con perímetro abdominal elevado igual o mayor a 88 cms, que en la primera valoración produjo 91 cms y en la segunda 88.5 cms (fl 35), lo que denota encontrarse dentro del parámetro inhabilitante6. Justamente, en el último anexo citado, se regula la obesidad como patología del sistema endocrino, definida como el índice de masa corporal –IMCaumentado –mayor o igual a 30-, como factor de riesgo conocido para enfermedades crónicas, cardíacas, diabetes, hipertensión, etc. Como inhabilidad se aplica a “los cargos de Dragoneante, Inspector, Inspector Jefe, Distinguido, Comando CRI y Comando CORES. En cuanto a los cargos de Teniente y Capitán de prisiones, dicha patología genera inhabilidad para el desarrollo de labores operativas, más no de las labores administrativas inherentes a los citados cargos”. 6 De acuerdo con las inhabilidades médicas para Dragoneantes V2, si el Ìndice de Masa Muscular –IMC es superior a 24.9, debe tenerse en cuenta el perímetro abdominal, que en

mujeres debe ser entre 0 y 88 cms. Página web: www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Convocatorias/315_de_2013_INPEC/ anexono6_justificaciontcnicaycientificainhabilidades.pdf (consulta efectuada el 15 de mayo de 2015). En el mismo documento se justifica la inhabilidad al sostener que “El tipo de entrenamiento físico y la función a desarrollar se ve limitada toda vez que la obesidad dificulta la realización de algunas tareas ya que genera fatiga y está asociada a mayor riesgo cardiovascular que puede generar sincopes y/o estar asociados a otras patologías consideradas como criterio de inhabilidad. Es también un factor de riesgo de problemas musculoesqueléticos y de osteoartritis”7. En ese orden de ideas, no emerge vulneración del debido proceso alegado por la actora, al advertirse la aplicación de las normas que regulan el concurso de méritos. Tampoco para esta Corporación se evidencia vulneración del derecho a la igualdad (art. 13 C.P.), pues la actora simplemente menciona a la aspirante Yesenia Carolina Ayala Cuaspa, quien inicialmente fue declarada no apta por alteración del perfil tiroideo, pero luego de la reclamación, resultó apta y por esa razón fue convocada al curso de formación en el Escuela del INPEC (fls 27 y 36-37). Al respecto, simplemente ha de enfatizarse en que ante situaciones disímiles, no puede otorgarse un trato idéntico al pedido por la actora, pues en su caso, inicialmente fue declarada no apta por proteinuria y por obesidad y en la reclamación luego de la práctica de los exámenes complementarios,

se le aplicó solamente la última causal inhabilitante, que es distinta a la que en un comienzo reguló la situación del caso que refirió. 7 www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Convocatorias/315_de_2013_INPEC/ anexono6_justificaciontcnicaycientificainhabilidades.pdf (consulta efectuada el 15 de mayo de 2015). Finalmente, como la actora no cumplió con todos los requisitos exigidos para continuar en el concurso de méritos y esa fue la razón para su exclusión, por sustracción de materia no puede afirmarse la vulneración del derecho al trabajo y/o al acceso a cargos y funciones públicas. Los argumentos anteriores son suficientes para confirmar en su integridad el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR INTEGRALMENTE, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en cuanto NEGÓ a la protección de los derechos fundamentales alegados, en la acción de tutela incoada por MARILYN STHEFANNI GARCÍA ARAÚJO, en contra de la COMISIÓN NACIONAL

DEL SERVICIO CIVIL y del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO -INPEC-.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto de la mayoría me aparto de la decisión adoptada, pues considero que la Sala no sólo debió considerar procedente la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de la señora García Araújo, sino que además debió acceder a sus pretensiones y ordenar su reintegro inmediato al concurso de méritos para la provisión del cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

(INPEC).

Como lo he sostenido en otras oportunidades, en este caso se vulneró el derecho fundamental a la igualdad, puesto que se incluyó como requisito de admisión en un proceso público de selección, un elemento físico sin relación alguna con los atributos o las capacidades necesarias para desempeñar adecuadamente un cargo público. Dicho de otro modo, a mi juicio la señora García Araújo fue víctima de una discriminación por cuanto fue excluido del concurso de méritos por ostentar un perímetro abdominal de 88.5 cms, medida superior a la establecida por las entidades accionadas, sin que tal requisito fisiológico estuviere

debidamente justificado en relación con el óptimo ejercicio de las funciones propias de un dragoneante. Fecha ut supra,

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

REF. RESUELVE IMPUGNACIÓN SENTENCIA DE TUTELA

DE DIECISÉIS (16) DE DICIEMBRE DE DOS MIL CATORCE

(2014)

M. P. DR. WILSON RUIZ OREJUELA RAD. 52001 11 02 000 2014 00733 01

PROVIDENCIA DEL 20 DE MAYO DE 2015.

ACTA No. 39 DE LA MISMA FECHA.

Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad rectificarme del salvamento de voto expuesto en la Sala ordinaria llevada a cabo el pasado 20 de mayo, pues, revisada la providencia encuentro que estoy de acuerdo con la decisión adoptada por esta Corporación. Con respeto.

PPEEDDRROO AALLOONNSSOO SSAANNAABBRRIIAA BBUUIITTRRAAGGOO Magistrado fecha ut supra.