CSDJ - F52001110200020140073401ADJUNTA20150311110957-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº. 520011102000201400734 01

Registro de proyecto: tres (3) de marzo de dos mil quince (2015).

Aprobado según Acta No. 016 de la fecha ASUNTO A RESOLVER Decide la Sala sobre la manifestación de impedimento formulada por la Honorable Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, para conocer la impugnación presentada contra el fallo del 13 de enero de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, NEGÓ el amparo constitucional invocado por el señor JESÚS ALBERTO RONCANCIO MENJURA, contra el Ejército Nacional Batallón de Selva No. 53 PARA RESOLVER SE CONSIDERA Como se esbozó, la señora Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, se manifestó impedida para conocer del asunto constitucional de tutela incoada por el señor JESÚS ALBERTO RONCANCIO MENJURA, contra el Ejército Nacional Batallón de Selva No. 53, en tanto considera estar incursa en la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Indica la Magistrada que su cónyuge, JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ;

suscribió contrato de prestación de servicios profesionales No. 1077CEITE2014, a partir del 9 de octubre de 2014, con las Fuerzas Militares de Colombia Ejercito Nacional Es sabido que el Legislador con el propósito de buscar la imparcialidad de los Jueces en sus decisiones ha erigido varias causales, que de concurrir, los obliga a separarse del conocimiento de un proceso. En efecto el artículo 56, numeral 1° de la Ley 906 de 2004, invocado por la Honorable Magistrada, previó como causal de impedimento, el interés ya sea propio o de su cónyuge en el asunto materia de decisión. No obstante, no puede la Sala tener como irrefutable, el simple hecho de la invocación de la causal aludida, sino que la misma debe tener algún grado de sustento, que permita, apegado a las reglas de la sana crítica, adentrarse en el fuero interno de quien solicita el apartamiento, para determinar si la situación relatada, tiene la entidad de afectar la imparcialidad demandable del funcionario judicial. En el presente caso, no alcanza la Sala dimensionar el interés que le puede asistir a la Honorable Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, por la mera suscripción de un contrato para la prestación de servicios profesionales por parte de su cónyuge, en el entendido que no se especifica el alcance de tal vínculo contractual. No es pues suficiente, la enunciación de la causal de impedimento, sino que para que una situación tenga la capacidad para apartar a un Juez de la República del conocimiento un asunto, esta debe ser de una magnitud tal, que influya en el animus decidendi del funcionario judicial, pues no de otra

forma, se puede apartar de la toma de decisión que le corresponde constitucional y legalmente. Por lo anterior es que se negará la solicitud de impedimento hecho por parte de la señora Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez, al no encontrarse causal válida y aceptable que permita decisión en contrario. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE NO ACEPTAR la manifestación de impedimento presentada por la H. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, para conocer y decidir sobre el caso constitucional de autos, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GALVIS

Secretaria Ad hoc

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el tres (03) de marzo de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta de Sala No. 020

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA.

Radicado No. 520011102000201400734 01 ASUNTO A RESOLVER Negado el impedimento manifestado por la Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez, la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 13 de enero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, por medio del cual, NEGÓ la acción de tutela interpuesta por el apoderado judicial del señor JESÚS ALBERTO RONCANCIO MENJURA contra el Ejército Nacional, Batallón de Selva No. 53 “Coronel Francisco José González”. 1 Con ponencia de la Magistrada Gloria Alcira Robles Correal, integrando la Sala con el doctor Álvaro Raúl Vallejos Yela HECHOS Fueron concretados en el fallo impugnado de la siguiente manera: “A través del mecanismo constitucional, el abogado CARLOS SIMÓN APARICIO LÓPEZ como apoderado del señor JESÚS ALBERTO RONCANCIO MENJURA, solicitó se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y presunción de inocencia, que considera están siendo vulnerados por las entidades accionadas. Como supuestos fácticos que soportan sus pretensiones, expuso en síntesis que: 1.1.1 El señor JESÚS ALBERTO RONCANCIO MENJURA, quien actualmente tiene la condición de Teniente del EJÉRCITO NACIONAL, y quien para la época de los hechos era orgánico del BATALLÓN DE

SELVA No. 53 DE TUMACO, se encuentra adelantando curso para ascenso al grado de Capitán en la Escuela de Armas y Servicios. Advierte que el 24 de enero de 2014, el Teniente Coronel ANTONIO JOSÉ URIBE MARTÍNEZ, Comandante del BATALLÓN DE SELVA NO. 53 DE TUMACO ordenó la apertura de una investigación disciplinaria en contra del accionante y dos suboficiales de su pelotón, por la ocurrencia de presuntas irregularidades sobre el control del personal de soldados, en tal investigación, fue llamado a rendir declaración juramentada, cuando en realidad, debió haber sido citado a rendir versión libre y espontánea de conformidad con la ley 836 de 2003, norma disciplinaria que rige para el personal de las fuerzas militares. 1.1.2. Mediante radiograma número 20145570570881MDN MDNCGFMM-CE-JEM-JEDEH-DIPER-CAP del 30 de mayo de 2014, se citó al accionante al curso intermedio de ascenso de Teniente a Capitán, para ser adelantado en la Escuela de Armas y Servicios entre el 27 de junio y el 21 de noviembre de 2014, razón por la cual, éste salió del BATALLÓN DE SELVA NO. 53 DE TUMACO, el 18 de junio de 2014, mediante oficio remisorio número 00236-MDN-CGFM-CE-DIV3FUPEG-BR23-BASGO-SI-2960. 1.1.3. Arguye que el 28 de julio de 2014, el Comandante del

BATALLÓN DE SELVA NO. 53 DE TUMACO, formuló pliego de cargos en contra del accionante, sin que haya sido notificado personalmente a aquel, pese a que la Ley 836 de 2003 y la Ley 734 de 2002, así lo determinan. No obstante, en el expediente aparece un supuesto documento de notificación personal suscrito el 2 de agosto de 2014 en la sede del Batallón, cuando ese día el accionante se encontraba en la ciudad de Bogotá adelantando su curso para ascenso, respecto de lo cual, el accionante ha explicado que le hicieron suscribir documentos en blanco. Adicionalmente, señala que la notificación tampoco se adelantó mediante despacho comisorio y al no encontrarse notificado de la formulación de cargos, se le privó de ejercer su derecho de defensa. 1.1.4. Así las cosas y con el ánimo de ejercer el derecho de defensa, el accionante le otorgó poder el día 12 de septiembre de 2014, documento al que se le hizo presentación personal y fue escaneado y enviado mediante correo electrónico a la Oficina Jurídica del BATALLÓN DE SELVA NO. 53 DE TUMACO y mediante memorial del 15 de septiembre de 2014, solicitó la declaratoria de nulidad de la actuación. No obstante, mediante auto del 22 de septiembre de 2014, el Comandante del BATALLÓN DE SELVA NO. 53 DE TUMACO, determinó negar la petición de nulidad impetrada, declarando inexistente dentro de los elementos materiales probatorios que conforman el expediente procesal, la declaración juramentada rendida

por el señor JESÚS ALBERTO RONCANCIO MEJURA el día 25 de enero de 2014, saliendo del sumario probatorio, el cual fue notificado el 1 de octubre de 2014, anunciando que se propondría el respectivo recurso de reposición, el cual finalmente se interpuso dentro del término legal, el 8 de octubre de 2014, fecha en la que también se presenta un memorial solicitando la nulidad del pliego de cargos por el no cumplimiento de los requisitos que la ley prevé para su formulación y se solicitó la ampliación de varias pruebas testimoniales que el accionante no tuvo oportunidad de controvertir. 1.1.5. Mediante auto del 23 de octubre de 2014, el Comandante del BATALLÓN DE SELVA NO. 53 DE TUMACO, resolvió el referido recurso de reposición sin hacer un pronunciamiento de fondo respecto del mismo, sino que hace alusión a la solicitud de nulidad del pliego de cargos y niega la ampliación de las pruebas testimoniales solicitadas, resolviendo tres peticiones en una misma decisión. Así, afirma que todo el cúmulo de anomalías presentadas en la actuación constituyen vías de hecho”

ADMISIÓN DE LA TUTELA Y DESCARGOS

1. Mediante auto del 4 de diciembre de 2014, la Magistrada Sustanciadora de primera instancia la admitió, disponiendo notificar a las accionadas así como la práctica de unas pruebas. Etapa en la que se recaudaron los siguientes medios de convicción: - El apoderado del actor allegó documentos para ser tenidos como prueba e

informó que en el proceso disciplinario se decretó la nulidad de lo actuado. - El Batallón accionado, solicitó denegar el amparo deprecado toda vez que “es preciso aclarar que no obra en el expediente prueba de las circunstancias concretas que podrían haberse erigido en obstáculo para atacar el acto vulnerador de los derechos fundamentales, y que hubieren colocado al accionante en situación de no poder hacer uso de ellos o ser éstos inidóneos para el fin propuesto. Sino al contrario, se le ha garantizado al accionante los mecanismos indispensables para ejercer en el desarrollo del Proceso Disciplinario sus derechos constitucionales y legales”. Informó que mediante auto del 23 de octubre de 2014 se declaró la nulidad de lo actuado desde el pliego de cargos y que el 28 de noviembre de ese mismo año, mediante Decreto 2415, el accionante fue ascendido de Teniente a Capitán. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por medio de la cual, NEGÓ el amparo deprecado por el apoderado judicial del señor JESÚS ALBERTO RONCANCIO MENJURA, al considerar que, “teniendo en cuenta que la pretensión del apoderado del actor se encontraba encaminada a que la entidad accionada decretara la nulidad de la investigación disciplinaria adelantada en contra de aquel y de esta forma que no existiera ningún impedimento en el trámite de ascenso de su representado, advierte la Sala que la situación que originó la solicitud de amparo, fue superada en el

espacio temporal de este trámite de tutela, pues no solo se nulitó la actuación irregular que pudo haber vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa del procesado, sino que a partir de dicha nulidad, se tiene que se profirió decreto adicional en el que finalmente se incluyó en la lista de oficiales ascendidos al Teniente RONCANCIO MENJURA, por lo cual debe declararse que sobre el asunto se ha generado el fenómeno de hecho superado y que la presente tutela carece actualmente de objeto”. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del actor la impugnó señalando que lo pretendido por él en las presentes diligencias, es la nulidad de toda la actuación seguida en contra de su prohijado, por lo que no puede hablarse de hecho superado, razón por la cual, todavía persiste la vulneración de los derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados.

Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico. De acuerdo con las razones esgrimidas en el libelo inicial, así como el escrito impugnatorio, la pretensión del actor está encaminada a la protección a sus derechos al debido proceso y defensa al interior del proceso disciplinario que le sigue el Batallón accionado en cabeza del Coronel Antonio José Uribe Martínez, razón por la cual, solicita que se declare la nulidad de lo actuado.

Ahora bien, lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Observa la Sala que la pretensión evidentemente tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñados para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se cuestiona la actuación surtida al interior de un proceso disciplinario, en el cual, están consagradas herramientas pertinentes para elevar la pretensión que aquí se ventila. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se

surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de

defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos

fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos. Además en el presente caso si bien se alegó la existencia de un perjuicio irremediable con el adelantamiento de esas diligencias, debe indicarse que dicho daño no se causó, toda vez que mediante Decreto 2415 de 2014 el señor JESÚS ALBERTO RONCANCIO MENJURA fue ascendido a Capitán del Ejército Nacional, mediante Decreto 2415 de 2014. Precisamente, sobre la improcedencia por inexistencia de perjuicio irremediable, la Corte Constitucional en sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre la improcedencia dijo: “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación Sentencia No. T435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus

derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de un eventual proceso contencioso-administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” 2 (sic para lo transcrito). No se puede entonces, dejar al margen las herramientas previstas para intervenir en las actuaciones judiciales o administrativas (recursos. Solicitudes de nulidad, incidentes), lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue remplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado o intervenir en los procesos, desconociendo el trámite previsto en la ley. Será entonces al interior del proceso disciplinario donde deberán ventilarse aquellas presuntas irregularidades alegadas por el actor, como ya se hizo en una ocasión, cuando, se accedió a su petición de anular lo actuado el pasado 23 de octubre, solo que ahora se pretende invalidar todo el trámite surtido, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados por comportamientos de autoridad pública o privada según lo disponga la ley, cuando no existe mecanismo de defensa

judicial o excepcionalmente como mecanismo transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable, pues no es el juez constitucional de tutela el llamado a decretar nulidades o recomponer procesos disciplinarios vigentes y activos, cuando para ello se previeron mecanismos y vías donde se puede confrontar lo que ahora se hace en sede de amparo de tutela. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad revocará el fallo de primera instancia que negó el amparo, para en su lugar, declararlo 2 Sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo improcedente, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones de actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno, por las razones aquí esgrimidas. Por último, ciertamente no es dado hablar de hecho superado como lo indicó la Sala de primera instancia, en tanto, la pretensión del actor persiste y consiste en que se anule toda la actuación surtida y no solamente a partir del pliego de cargos. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el fallo impugnado que negó la acción de tutela presentada por el apoderado judicial del ciudadano JESÚS ALBERTO RONCANCIO MENJURA, para en su lugar, DECLARARLA

IMPROCEDENTE conforme a las motivaciones de esta providencia SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil quince (2015) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 180011102000201500003-01 Aprobado en Sala No. 20 del 11 de marzo de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la decisión asumida por la Sala como lo había expresado, al considerar que debió confirmarse la decisión de primera instancia, en el entendido, de mantenerse la resolutiva de “DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO”, pues por técnica jurídica lo estricto, era declarar la situación de superación del hecho vulnerador de los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que la acción de amparo desde un principio era procedente, al ser

invocado el derecho fundamental de petición. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 29-29-151 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada