CSDJ - F52001110200020140079701ADJUNTA20150417162305-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril quince de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 520011102000201400797 01 Aprobado según Acta No. 027 de la misma fecha

Accionante: JORGE ANDRÉS DÍAZ DÍAZ

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONALDISTRITO MILITAR No. 23, BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 9 BATALLA

DE BOYACÁ

Asunto: IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA Y ADICIONA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 23 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: JORGE ANDRÉS DÍAZ DÍAZ, acudió en acción de tutela (fls 1 a 9) buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad y mínimo vital de su familia, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, según los hechos narrados que se consignan a continuación.

Fue reclutado para prestar el servicio militar en un procedimiento “ilegal

denominado batida” en la cabecera del municipio de Buesaco –Nariño el 9 de noviembre de 2014 por parte de miembros del Ejército Nacional y al no contar con la libreta militar, fue trasladado directamente a una Unidad Militar. Una vez reclutado, fue valorado médicamente, habiéndose determinado que no era apto por un problema en el codo izquierdo, originado en la exigencia física en su condición de agricultor de siembra de cultivos de maíz, café y frijol en la finca de su padre. Sin embargo, se hizo caso omiso a esa evaluación de los galenos y lo incorporaron al Batallón Boyacá adscrito a la Brigada No. 23 del Ejército Nacional con sede en la ciudad de Pasto y luego fue trasladado a la base de Chapalito. 1 Sala conformada por los Magistrados GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL y ÁLVARO

RAÚL VALLEJOS YELA.

Desde hace tres años convive en unión marital de hecho con Angélica Ordóñez Ulcue y fruto de esa relación nació su hijo Deiby Andrés Díaz Ordóñez. Tanto su compañera, como el menor dependen económicamente de él y por su reclutamiento, su hogar atraviesa una grave situación económica al no existir quien solvente las necesidades básicas de su núcleo familiar. El 12 de noviembre de 2014, su padre se acercó a las instalaciones del Distrito Militar del Ejército en la ciudad de Pasto para hacer llegar la declaración extrajuicio, en la cual su compañera permanente hizo constar que conviven desde hace más de tres años, anexando además el registro civil de nacimiento

de su hijo, pero la atención del personal de Ejército fue despectiva y, sin mayor explicación le dijeron que ese documentos no tenía ningún soporte legal, en el entendido que se debía acreditar la escritura pública para que se comprobara la unión marital de hecho. Solicitó como medida provisional se ordene a la demandada, su desacuartelamiento inmediato, mientras se define su situación, habida cuenta la precariedad económica de su familia compuesta por su compañera permanente y un hijo menor de edad, quienes no pueden velar por sus condiciones mínimas de subsistencia, porque es él quien se encarga del sustento familiar. Por lo expuesto, pidió se acceda a la protección de los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, se ordene al Ejército Nacional – Distrito Militar No. 23 –Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas y/o a la Unidad competente se sirva ordenar su desacuartelamiento, al cumplir con los requisitos previstos en el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, el cual dispone la exención en tiempo de paz de la prestación del servicio militar por su unión marital de hecho y, finalmente, se llame la atención a la demandada para que se respete el debido proceso y la dignidad humana de los llamados a filas, y el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 13 de enero de 2015 (fl 14) el A quo (i) avocó conocimiento de la solicitud de protección constitucional; (ii) ordenó la notificación al

Ministerio de Defensa Nacional, al Comandante del Distrito Militar No. 23, y al Comandante del Batallón Batalla de Boyacá, para que dentro de los dos días siguientes se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela y, (iii) respecto de la medida provisional, el A quo sostuvo que una vez se determine con precisión los hechos, adoptará las medidas que sean necesarias. Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls 14 a 19). 2.3. Intervención de las demandadas El Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, (fls 39 a 49), pidió declarar improcedente la acción de tutela al no existir vulneración de ningún derecho fundamental. Señaló que la retención momentánea del actor, tuvo la finalidad de que el mismo definiera su situación militar según el mandato el artículo 216 de la Constitución y en la Ley 48 de 1993, el cual se concretó en la asignación que el Distrito Militar No. 23 hizo del conscripto al Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá. Motivo de retención que fue conocido por el propio actor desde un comienzo, lo que era lógico porque hasta ese momento no había definido su situación militar, generándose una grave omisión a su deber ciudadano y por esa razón la Fuerza Pública lo reclutó en cumplimiento de una facultad legítimamente otorgada por el Estado. Enfatizó, en que al momento de la inscripción es deber de la autoridad militar dar a conocer las causales de exención para la prestación del servicio militar

obligatorio reguladas en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 y el interesado deberá acreditar mediante prueba documental encontrarse incurso en una de esas causales, para evitar que sea relacionado en la base de datos de las autoridades de reclutamiento, para que no sea compelido y lo desacuartela de forma inmediata. Señaló, que en el caso del actor en el momento de la incorporación, no manifestó encontrarse incurso en ninguna de las causales de exención para la prestación del servicio militar obligatorio, esto es, tener una de las siguientes condiciones: hijo único; casado; indígena; vivir en unión libre; tener mujer embarazada o hijos o familia que sostener, encontrarse cursando estudios, ni tampoco hizo uso de la objeción de conciencia. De igual modo se le practicaron los exámenes médicos, odontológicos y psicológicos respectivos, que determinaron su aptitud para la prestación del servicio militar y, por esa razón fue incorporado a las filas de Ejército Nacional y asignado al Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, sin que el actor y/o sus familiares hayan solicitado la desvinculación del Ejército Nacional, ante el Batallón de Infantería. El Comandante del Distrito Militar No. 23 (fls 53 a 59), luego de haber recibido el oficio del Ministerio de Defensa, pidió por sustracción de materia negar el amparo solicitado, al considerar que no existe vulneración de derecho fundamental alguno, en razón a que en el caso de actor se ciñeron al procedimiento descrito en la Ley 48 de 1993 y demás normas concordantes, y por ello, si el mismo desea invocar una de las causales de exención de la

prestación del servicio militar obligatorio, deberá hacerlo elevando una solicitud formal sustentada ante la autoridad competente. Agregó que la competencia única y exclusiva de pronunciarse de fondo al respecto, es la Unidad Militar en donde el accionante se encuentre incorporado, de acuerdo con lo regulado en el art. 17 del Decreto 2048 de 1993. Expuso que verificado el sistema de información de reclutamiento (SIR), se determinó que el actor, fue entregado como conscripto al Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, para ser integrante del noveno contingente de 2014, previa actividad de exámenes psicofísicos que determinaron que era apto para la prestación del servicio militar obligatorio. Expresó, que dentro de las facultades del Distrito Militar no se encuentran la de desincorporar, ya que el joven se encuentra en el Batallón de Ingenieros No. 23, de donde surge que el análisis de esa situación compete exclusivamente a esa Unidad Militar. Sostuvo, que en el caso del actor no se encuentra probada la exención para la prestación del servicio militar, por cuanto para su aplicación originada en la condición de padre de un menor de edad, se requiere: (i) reconocimiento de paternidad respecto de quien solicita el desacuartelamiento; (ii) el padre debe ser quien vela por el sustento económico de su hijo, por el desempleo de su madre, sin que exista prueba que permita corroborar que el soldado sostiene económicamente a su hijo y que la madre del mismo se encuentra desempleada y, (iii) los demás familiares están llamados a responder por los alimentos del menor, salvo que no cuenten con recursos económicos para

hacerlo. Finalmente, adujo que si bien como anexo de la tutela aparece declaración jurada de María Angélica Ordóñez sobre la unión marital de hecho que sostiene con el soldado, la prueba de esa circunstancia, requiere escritura pública de constitución de la unión marital con un mínimo de tres años de convivencia, documento que no se aportó frente al Distrito Militar, y las declaraciones extrajuicio parten de la buena fe que da el Notario y “por ende no representan prueba contundente de este hecho puesto que a la luz de la jurisprudencia y de los medios probatorios contemplados en el código de procedimiento civil carecen de validez”, de acuerdo con lo regulado en el artículo 4º de la Ley 54 de 1990 (modificado por el art. 2º de la Ley 979 de 2005), al determinar que la existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia en primera instancia. Agregó que dicha norma remite al artículo 298 ibídem respecto de “TESTIMONIO PARA FINES JUDICIALES”, modificado por el artículo 12 del C.G.P., según el cual “Quien pretenda aducir en un proceso el testimonio de una persona podrá pedir que se le reciba declaración extraprocesal con citación de contraparte”, y es por esa razón que no puede tenerse en cuenta tal declaración en la acción de tutela, para que la contraparte pueda controvertir los testimonios extra proceso.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes:  Copia de la cédula de ciudadanía del actor (fl 6).

 Copia de la Tarjeta de Identidad de María Angélica Ulcue quien afirma ser compañera permanente del accionante (fl 13).  Copia del Registro Civil de Nacimiento de Deiby Andrés Díaz Ordóñez (fl 11).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 23 de enero de 2015 (fls 62 a 70) el A quo amparó los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso administrativo del accionante y, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional –

Ejército NacionalDistrito Militar No. 23 de Pasto – Batallón de Infantería No. 9. Batalla de Boyacá- a través de la Unidad Militar que corresponda, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de ese fallo, proceda de inmediato al desacuartelamiento del señor Jorge Andrés Díaz Díaz, para que posteriormente sea convocado a definir su situación militar, en estricta observancia del debido proceso administrativo previsto para el efecto y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia. Del mismo modo, previno a las demandadas para que en lo sucesivo, atiendan oportunamente y de fondo, los requerimientos realizados por las autoridades judiciales y observen los procedimientos de reclutamiento, la ley, y la jurisprudencia vinculante. Lo resuelto se basó en que las demandadas no atendieron el debido proceso administrativo, por la irregularidad del reclutamiento del actor al haberse efectuado en una “batida” a cargo de miembros del Ejército Nacional el 9 de noviembre de 2014 en el municipio de Buesaco –Nariño-, sin inscripción, ni

citación previa, y sin explicar en la respuesta a la acción de tutela, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo el reclutamiento, motivo por el cual se aplica la presunción de veracidad regulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente para ordenar la aplicación de una causal de exención para la prestación del servicio militar, al no aparecer probado que la presunta compañera permanente del accionante o alguno de sus familiares hayan radicado solicitud de desacuartelamiento ante la autoridad competente, lo que lleva a concluir la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad del amparo constitucional.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito radicado el 5 de febrero de 2015 (fls 81 a 91) el Ejecutivo y

Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, recurrió el fallo de tutela buscando su revocatoria, con argumentos idénticos a los explicados en la respuesta a la acción de tutela. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo

Le corresponde a esta Sala establecer si los derechos fundamentales a la libertad personal y al debido proceso, fueron presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional, Distrito Militar No. 23 de Pasto –Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, al haber reclutado al accionante mediante una “batida” efectuada en el municipio de Buesaco –Nariño-. La solución al problema jurídico, precisa la Sala, implica seguir la jurisprudencia constitucional y lo regulado en la Ley 48 de 1993 sobre el tema. Sin embargo, se aclara que preliminarmente a abordar el asunto, se debe examinar si se está frente a la carencia actual de objeto por hecho superado.

3. En el caso concreto no se presenta carencia actual de objeto por hecho superado Inmediatamente después de haber recibido la notificación del fallo de tutela de primera instancia, el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de

Infantería No. 9 Batalla de Boyacá (fls 78 a 80) remitió la boleta de desacuartelamiento, el acta No. 00054 del 4 de febrero de 2015 y el examen médico realizado al accionante. En efecto, en el acta mencionada se indica que la Oficina de Personal del citado Batallón, “Certifica el desacuartelamiento del SLR. DIAZ DIAZ JORGE ANDRÉS (…) integrante del 9C/2014, el cual se retira del servicio militar de acuerdo al fallo de tutela No. (…) de fecha 29 de enero de 2015, QUIEN NO

TIENE DERECHO A LA LIBRETA MILITAR DE PRIMERA CLASE.

Así mismo (sic) mencionado se le hace entrega de la notificación con el fin de que tramite su libreta militar ante el distrito militar No. 23 con sede en la ciudad de San Juan de Pasto – Nariño”. En efecto, a juicio de la Sala en la situación particular del accionante, no se presenta el fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto por hecho superado, entendido como el desaparecimiento o pérdida de sustento de la solicitud de amparo constitucional y con ello de cualquier orden a proferir2, por las razones que se consignan enseguida. Ciertamente, la boleta de desacuartelamiento del accionante, no fue un acto voluntario o espontáneo por parte de la demanda que conllevara el restablecimiento de sus derechos fundamentales afectados en el proceso administrativo de incorporación sin el cumplimiento de los lineamientos constitucionales y legales para ello, sino que se debió estrictamente al cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, en el que además de prevenir a la demandada para que en el futuro no vuelva a incurrir en violación del debido proceso en ese trámite al hacerlo por “batida indiscriminada” para la prestación del servicio militar, se le advirtió que de no cumplir con lo ordenado dentro de los términos indicados, se podrían aplicar las sanciones por desacato reguladas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. A lo señalado se suma que simultáneamente con la autorización de desacuartelamiento proferida por la demandada, impugnó el fallo del A quo con argumentos similares a los que esgrimió en la respuesta a la acción de amparo,

haciendo énfasis en que el accionante, en todo caso no cumple con los requisitos de exención regulados en la Ley 48 de 1993 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo que en sentir de esta Sala, implica un pronunciamiento encaminado a verificar esa circunstancia, sin que ello 2 Corte Constitucional, sentencia T-188 de 2010. signifique que el Juez Constitucional pueda reemplazar en la adopción de esa decisión, previa solicitud que debe elevar el accionante, a la Dirección de Reclutamiento del Ejército, pero sí que armonice su postura con los principios y valores Superiores y con la jurisprudencia constitucional al respecto. Lo expresado muestra que el A quo protegió únicamente el debido proceso vulnerado por la demandada en el proceso de incorporación del actor a las filas del Ejército Nacional, significando con ello, que debe rehacerse tal procedimiento administrativo y de esa manera, si el joven Díaz Díaz, pretende su exención del servicio militar, debe solicitarlo y, precisamente con la respuesta a la acción de tutela y en la impugnación del fallo de primer grado se advierte la posición actual y que muy seguramente asumirá la demandada frente a tal petición y, es allí de donde surge indispensable un pronunciamiento de esta Sala, por la amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales del actor, particularmente respecto del debido proceso en la valoración de las pruebas y en la aplicación de las reglas jurídicas sobre la exención del servicio militar.

4. La Dirección de Reclutamiento del Ejército vulneró el debido proceso administrativo en la incorporación del actor a filas del Ejército y, por ello

se impone al respecto confirmar el fallo del A quo De los hechos y pruebas arrimadas en la acción de tutela, así como de las respuestas dadas a las mismas tanto por el Comandante del Distrito Militar No. 23 de Pasto y el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batallón Batalla de Boyacá (fls 39 a 49), se infiere que el 9 de noviembre de 2014 el joven Jorge Andrés Díaz Díaz fue retenido en el municipio de Buesaco Nariño como producto de una “batida” indiscriminada por miembros del Ejército Nacional y trasladado a instalaciones militares en donde el Distrito Militar No. 23, previo exámenes psicofísicos que permitieron declararlo “APTO”, lo entregó al mentado Batallón, en donde permaneció, al menos hasta el 4 de febrero de 2015 cuando se le efectuó examen médico (fl 80) y se profirió boleta de desacuartelamiento (fl 79) que concuerda con el momento de notificación del fallo de primer grado que accedió a la protección del debido proceso administrativo, omitido al no haberse inscrito y citado previamente antes de su incorporación a las filas de esa Fuerza. El procedimiento de reclutamiento descrito no fue desvirtuado por la entidad demandada y, a pesar de omitir explicación al Juez constitucional de primera instancia sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su desarrollo, a pesar de su requerimiento y por ello aplicó la presunción de veracidad dispuesta en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, con la respuesta que

ofreció más bien parece que considera acertado su actuar, cuando lo cierto es que el mismo, desconoce la armonización constitucional que de esa facultad legal efectuó el Órgano Límite de la Jurisdicción Constitucional. Ciertamente, la Corte Constitucional en la sentencia C-879 de 2011 declaró exequible la expresión contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, referida a “Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley”, (…) en los términos fijados en el punto N° 6 de la parte motiva de esta providencia”. Según la Corte, la disposición “no confiere la potestad de compeler a los varones a que presten el servicio militar sino a que den cumplimiento a la primera etapa prevista en la Ley 48 de 1993 para definir la situación militar, es decir, la inscripción”, lo que implica restricciones momentáneas de la libertad personal, “que inclusive pueden llegar a constituir una detención arbitraria”. Según el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional, en aplicación del principio de conservación del derecho la expresión “compelerlo”, regulada en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, la única interpretación conforme con la Constitución es aquella consistente en que quien no haya cumplido “la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción

del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas”. En ese orden de ideas, la Dirección de Reclutamiento del Distrito Militar No. 23, actuó conforme con la constitución al retener al joven Jorge Andrés Díaz Díaz mientras verificaba su situación militar y se inscribía, pero luego resultó desproporcionada cuando contrarió los principios y valores constitucionales al interferir en su libertad personal al conducirlo a instalaciones militares, lo sometió a exámenes psicofísicos y al resultar apto, inmediatamente lo incorporó a filas y lo entregó al Batallón Batalla de Boyacá. Se concluye entonces sobre este punto, que no le asiste razón a la demandada en sus argumentos defensivos, pues si bien está investida de la facultad constitucional de compeler a los ciudadanos que no hayan definido su situación militar, la misma no puede extenderse más allá de la inscripción con la finalidad de ser citados y continuar con el procedimiento de definición de su situación militar, como lo hizo, a aspectos que le están vedados y, es allí justamente en donde reside la violación del debido proceso constitucional, sin que en este punto exacto, en lo relacionado con el caso concreto, interese si el actor invocó o no exención para la prestación del servicio militar, aspecto que pudo expresar y demostrar en la fase siguiente, esto es, al cumplir la citación, que no se le hizo, porque inmediatamente

después de haber sido reclutado, fue incorporado, desconociendo la interpretación vinculante conforme con la Constitución de esa facultad efectuada por la Corte Constitucional. Bastan los argumentos descritos para confirmar en ese aspecto el fallo recurrido.

5. El Juez Constitucional no puede reemplazar a la autoridad administrativa para resolver lo relacionado con la definición de la exención de la prestación del servicio militar, pero está autorizada para requerir que al hacerlo, armonice su postura con los lineamientos constitucionales En efecto, tanto el Comandante del Distrito Militar No. 23 de Pasto y el

Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batallón Batalla de Boyacá en la respuesta a la acción de tutela, como éste último en la impugnación del fallo de primer grado, insistieron en que el joven Díaz Díaz, al momento de ser incorporado a las filas del Ejército, (i) no manifestó encontrarse incurso en algunas de las causales de exención del servicio militar obligatorio dispuestas en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, así como tampoco su familia lo hizo y, menos aún acreditó con prueba documental esa circunstancia y, (ii) respecto de la declaración extra-juicio de la afirmada compañera permanente del joven y la consideración de tener un hijo de 2 años, anexa a la acción de tutela, no prueba la exención del servicio militar. Respecto del primer punto, en efecto, no existe prueba en el expediente de tutela referido a que en el momento de la incorporación, el actor haya puesto en conocimiento y demostrado encontrarse en alguna de las causales de

exención del servicio militar como lo sostuvo la demandada, más allá de su afirmación consistente en que su padre el 12 de noviembre de 2014, se acercó a las oficinas de reclutamiento del Ejército para allegar prueba de su relación marital de hecho y de ser padre de un niño de dos años, documento que no fue tenido en cuenta. Esta Sala debe reiterar que pese a las características de economía, celeridad y eficacia que guían la acción de tutela (art. 3º Decreto 2591 de 1991), esa circunstancia no releva a quien acude a la misma, de probar los hechos en los que se funda, tendiente a que se apliquen las consecuencias de determinadas regulaciones jurídicas, salvo, algunas situaciones en las que pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional en donde se impone la carga dinámica de la prueba, última situación que, prima facie, no es la que ocupa la atención de esta Sala. Por lo indicado, esta Colegiatura concuerda plenamente con el fallo de primera instancia consistente en que luego de rehacerse el proceso administrativo tendiente a la definición de la situación militar, corresponde al actor poner en conocimiento de la oficina de reclutamiento del Ejército la exención de la prestación del servicio militar obligatorio, sin que esté habilitado directamente el Juez de Tutela para resolverlo porque ello implicaría asumir una competencia atribuida constitucional y legalmente a las citadas autoridades, máxime cuando al no haberse solicitado, por sustracción de materia, no existe acto que, en principio, vulnere derechos fundamentales por esa circunstancia. Entonces, el carácter residual o subsidiario de la acción de tutela, indica que no

se trata de un medio principal de defensa de los derechos fundamentales, sino que su naturaleza es eminentemente residual o subsidiaria, implicando con ello que el afectado por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las condiciones señaladas en la Constitución y en la ley, deben agotar los mecanismos defensivos –ante la administración y/o judiciales-, con excepción de aquellas situaciones en las cuales se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio ius-fundamental irremediable, cuyas características son su inminencia, gravedad, necesidad de medidas urgentes y su impostergabilidad (artículos 86 y 1º y ss del Decreto 2591 de 1991)3. Ahora bien, el hecho consistente en que esta Sala no esté habilitada para resolver sobre lo relativo a la causal de exención del servicio militar obligatorio alegado directamente por vía de tutela por el accionante, no restringe que por esta vía la Sala pueda examinar los argumentos que expuso la demandada en la respuesta de la acción de tutela y en la impugnación del fallo de primer grado, con los cuales afirma que la causal de exención alegada por el accionante no se configura. Al respecto, manifestó que en el caso del actor no se encuentra probada la exención para la prestación del servicio militar, por cuanto para su aplicación originada en la condición de padre de un menor de edad, se requiere: (i) reconocimiento de paternidad respecto de quien solicita el desacuartelamiento; (ii) el padre debe ser quien vela por el sustento económico de su hijo, por el desempleo de su madre, sin que exista prueba que permita corroborar que el soldado sostiene económicamente a su hijo y que la madre del mismo se

encuentra desempleada y, (iii) los demás familiares están llamados a responder 3 Corte Constitucional, sentencia T-565 de 2011. por los alimentos del menor, salvo que no cuenten con recursos económicos para hacerlo. Del mismo modo le restó valor probatorio a la declaración jurada extra procesal adjunta a la tutela, de María Angélica Ordóñez sobre la unión marital de hecho que dice sostener con el joven Díaz Díaz, porque según lo regulado en el artículo 4º de la Ley 54 de 1990 –modificado por el artículo 2º de la ley 979 de 2005-, la existencia de la declaratoria de unión marital de hecho, requiere de escritura pública de la constitución de la misma, con un mínimo de tres años de convivencia y, deberá ser reconocida por los jueces de familia en primera instancia. Además, esa declaración extra procesal debió hacerse con citación de la contraparte, para que pueda servir de prueba en la acción de tutela al tenor de lo regulado en el artículo 12 del Código General del Proceso –C-G.P.-. Sobre lo afirmado, debe recordarse que en ciertos casos en los cuales se ven involucrados sujetos de especial protección constitucional o los mismos pueden resultar afectados por las decisiones a proferirse, las autoridades deben actuar con sumo cuidado, como en este caso, ante la negación indefinida manifestada por el joven Díaz Díaz de inexistencia de recursos económicos para el sostenimiento del núcleo familiar compuesta por su esposa y su hijo de dos años de edad, último para quien la protección de los derechos es prevalente, le corresponde a la Dirección de Reclutamiento del Ejército verificar esa circunstancia. Del mismo modo, la tensión que puede presentarse entre diferentes intereses

constitucionalmente relevantes, como en este caso el deber de prestar el servicio militar obligatorio y los derechos de la unidad familiar, al cuidado, el amor y la asistencia económica de que son titulares los niños y, correlativamente implica el deber de los padres