CSDJ - F52001110200020150002501ADJUNTA20150430085242-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., Veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE1 (E) Radicado: No. 520011102000201500025 01 Aprobado según Acta No. 029 De la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño2, del 30 de enero de 2015, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora

SANDRA MARITZA ARROYO MONTAÑO, contra MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL, MINISTERIO DEL INTERIOR, COMISIÓN

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL. 1 Fungiendo en calidad de Magistrado encargado del despacho del Honorable Magistrado José Ovidio Claros Polanco, conforme decisión adoptada en Sala No. 27 del 15 de abril de 2015. 2 Sala integrada por los Magistrados Álvaro Raúl Vallejos Yela y Gloria Alcira Robles Correal.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Presentó acción de tutela la señora SANDRA MARITZA ARROYO MONTAÑO, contra el Ministerio de Educación Nacional y otros, para

que se le protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, derecho al trabajo, consulta previa, e igualdad de condiciones en la educación de las comunidades étnicas y sus integrantes, y por lo anterior, que se ordene que en un término no mayor de 48 horas, se suspenda el concurso de méritos para docentes y directivos docentes del municipio de San Andrés de Tumaco hasta tanto no se revise la situación real de cada maestro que se encuentra vinculado en provisionalidad. Y que se reúnan el Ministro del Interior y el Ministro de Trabajo en presencia de toda la comunidad de Tumaco. Debido a que en el año 2008, se constituyó la Comisión Consultiva de Comunidades Negras y la Comisión Pedagógica Distrital de Tumaco, las cuales representan las comunidades afrocolombianas de dicha localidad; pero que al momento de realizar una reunión en la ciudad de Riohacha, los días 29 y 30 de noviembre de 2011, para adelantar los acuerdos necesarios con el fin de realizar el concurso de méritos para docentes, no fue tenida en cuenta, ni convocada; lo que ha significado que no existe concertación o participación de la comunidad Tumaqueña. Adujo la accionante que en las reuniones realizadas los días 27 de enero, 13 y 14 de marzo, 23 y 24 de abril de 2012, con los comisionados pedagógicos de la subcomisión del concurso afrocolombianos, se definieron los componentes de cada núcleo, la calificación aprobatoria y los criterios para conformar el equipo técnico para el diseño de la prueba, y según la actora, no se cumplió con

realizar cada pregunta con enfoque diferencial como lo establece la sentencia T-025 de 2004. Que el día 2 de octubre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicó el acuerdo 291 convocando a concurso de méritos, y que el 4 de marzo la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que existían 1060 empleos en provisionalidad, los que fueron aumentados en dos cargos para el 13 de agosto de 2012; lo cual se hizo sin tomar en cuenta la situación particular de cada uno, el tiempo de servicios y las condiciones que los podían hacer beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada o de un nombramiento en propiedad. Que la Comisión Pedagógica Nacional no tenía poder decisorio y solo asesoraba al gobierno, tal como lo establece el artículo 42 de la Ley 70 de 1993 y el articulo 4 del Decreto 2249 de 1995, por lo que existiría una violación del proceso de consulta previa y el debido proceso establecido en la sentencia T-576 de 2014.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en auto del 19 de enero de 2015, admitió la acción de tutela incoada por la señora SANDRA MARITZA ARROYO MONTAÑO, en contra del Ministerio de Educación, Comisión Nacional del Servicio Civil y otros, y a su vez ordenó notificar a la parte actora y correr traslado a la parte accionada.

El 30 de enero de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, resolvió declarar la improcedencia de

la tutela interpuesta por la señora SANDRA MARITZA ARROYO MONTAÑO. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Ministerio del Interior, representado judicialmente por el doctor GABRIEL RENÉ CERA CANTILLO, solicitó se declare la improcedencia, en primer lugar por falta de legitimación material en la causa por pasiva de este Ministerio, y si no da a lugar dicha excepción, se rechace por improcedente por la inexistencia de vulneración alguna en relación con el Derecho Fundamental de Consulta Previa y por existir otros mecanismos de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos. El Ministerio de Educación, representado judicialmente por la doctora INGRID CAROLINA SILVA, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela a la cual se vinculó al Ministerio de Educación, por cuanto no ha vulnerado este ningún derecho fundamental, debido a que la convocatoria en un concurso de mérito es Ley para las partes, es decir, la entidad que convoca y los aspirantes, conocen las reglas de juego de manera previa en lo ateniente a las características, formación y requisitos que debe cumplir quien pretenda aspirar al cargo de la convocatoria, y que de prosperar la presente acción constitucional, se le estarían violando los derechos a todos los aspirantes que si se presentaron a la convocatoria con el lleno de los requisitos mínimos así como a los que fueron inadmitidos por la misma causal. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, el 30 de enero de 2015, resolvió declarar la improcedencia de la tutela interpuesta por la señora SANDRA MARITZA ARROYO

MONTAÑO, porque no se cumple con el principio de inmediatez, toda vez que la solicitud de amparo fue interpuesta mucho tiempo después de la expedición de los actos administrativos que presuntamente causaron la afectación de los derechos fundamentales de la actora, ya que la expedición de estos actos administrativos se realizó en el año 2012, esto demuestra que transcurrieron más de dos años desde que presuntamente ocurrió la vulneración de los derechos. Que además al no verificarse el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable, para controvertir el acto administrativo que presuntamente vulnero los derechos de la accionante, ella dispone de los mecanismos legales ordinarios que pueden satisfacer sus aspiraciones a cabalidad, sin que su ejercicio resultare gravoso para las garantías fundamentales, por lo que la señora SANDRA ARROYO, tiene la posibilidad de acudir ante la justicia contenciosa, con el fin de controvertir la legalidad y validez de la convocatoria para proveer cargos de docentes etnoeducadores en Tumaco. Por tal razón para el A quo, fue evidente que la acción de tutela resultara improcedente, ya que no puede ser ejercida para cuestionar actos administrativos generales, no se ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable y se cuenta con otros medios de defensa judicial ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. LA IMPUGNACIÓN La accionante una vez notificado del fallo de primera instancia, impugnó la decisión, en la cual solicitó se revocara la decisión del A quo, al no estar de acuerdo con la improcedencia de la acción de tutela, debido a que para ella, se encontraban derechos constitucionales conculcados por estar ella en

eminente peligro de perder su empleo, ya que al ser docente en provisionalidad, y en condición de prepensionada, no puede perder su empleo. Que en cuanto al derecho de la consulta previa, el juez de primera instancia debió emitir un fallo en derecho de acuerdo a la realidad de las comunidades negras, las cuales poseen de medidas especiales para el pleno desarrollo de sus derechos, y que por lo tanto se debió efectuar la consulta previa para la realización del concurso y la elaboración de sus reglas, por medio de las consultivas de alto nivel creada mediante Decreto 2248 de 1995, pero la Comisión Nacional del Servicio Civil, desconoció que no había consultiva de alto nivel, desde que se dio la Sentencia No. 530 del 5 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela a fin de establecer si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales del debido proceso, derecho al trabajo, consulta previa, igualdad de condiciones en la educación de las comunidades étnicas y sus integrantes de la señora SANDRA MARITZA ARROYO MONTAÑO, porque no consultó previamente a esta comunidad, sobre la realización y reglas del concurso de méritos para docentes, y por lo tanto se procede a saber si

con base a esto se violaron algunos derechos. 2.- Caso concreto. Revisado el caso, se evidencia que la señora SANDRA MARITZA ARROYO MONTAÑO, interpuso acción de tutela contra El Ministerio del Interior, Ministerio de Educación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, porque según ella le fueron vulnerados los derechos al debido proceso, igualdad y consulta previa, por la realización de la convocatoria para proveer los cargos de docentes en la ciudad de Tumaco, sin concertar con la comunidad de las negritudes, ni tener en cuenta las condiciones particulares que tenía cada maestro. Dado el caso, la accionante debe tener en cuenta que la consulta previa, procede para los grupos minoritarios (comunidades indígenas, comunidades negras raizales y palanqueras), en los casos en que se vea afectado o explorado el medio ambiente, o costumbres; en los tratados de libre comercio; y en general con actos que intervengan en su cultura o hábitat natural, por lo tanto no es conveniente hablar de una violación al derecho de la consulta previa en este caso. Ahora, que el concurso de méritos a que se refiere la actora, fue publicado y convocado mediante Acuerdo No. 291 del 2 de octubre de 2012, y expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Derecho a la igualdad. La señora SANDRA MARITZA ARROYO MONTAÑO, consideró que se le estaba vulnerando este derecho, en razón a poseer el status de pre pensionada y pertenecer a la comunidad afro descendiente, cuando se inició el concurso público para maestros sin realización de una consulta previa, sobre el particular se debe señalar lo

siguiente: El derecho a la igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, es fundamental y consiste en que toda persona debe gozar de un mismo trato y protección por parte de las autoridades, así como a tener los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que pueda existir discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Esta prerrogativa se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes. Así, el Juez Constitucional puede dar un trato distinto a personas que, respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales. Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique. Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades manifestando que: “El actual principio de igualdad ha retomado la vieja idea aristotélica de justicia, según la cual los casos iguales deben ser tratados de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera. Así, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de solución, la regulación diferenciada de supuestos iguales es tan violatoria del principio de igualdad como la regulación igualada de supuestos diferentes”11.

“Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática (…)”12. Teniendo en cuenta lo anterior, y revisando los elementos de juicio obrantes en el expediente, se advierte que la accionante no allegó elemento alguno que permita deducir específicamente, que se le está dando un trato discriminatorio frente a otra persona que haya ingresado al concurso de méritos y que se encuentre en iguales condiciones. Por tal razón se denegará el amparo en lo que este aspecto se refiere. También se debe tener en cuenta, que la señora SANDRA ARROYO, no interpuso la acción de forma oportuna, la cual hace entrever que no era urgente la protección a sus derechos, ya que el concurso de méritos comenzó desde el año 2012, y solamente hasta este momento, después de transcurridos casi tres años, la actora siente que fueron vulnerados sus derechos. Frete a este tema la Corte Constitucional en la sentencia T-125 de 2012, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, hizo reiteración sobre los requisitos de procedencia y procedibilidad de la tutela contra sentencias y los dividió

en: “De esta forma, la Corte ha distinguido, en primer lugar, los requisitos de carácter general3 orientados a asegurar el principio de subsidiariedad de la tutela -requisitos de procedenciay, en segundo lugar, los de carácter 3 Sentencia SU-813 de 2007: Los criterios generales de procedibilidad son requisitos de carácter procedimental encaminados a garantizar que no exista abuso en el ejercicio de la acción de tutela dentro de un proceso judicial donde existían mecanismos aptos y suficientes para hacer valer el derecho al debido proceso. A juicio de esta Corporación, la razón detrás de estos criterios estriba en que “en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución.” específico4, centrados en los defectos de las actuaciones judiciales en sí mismas consideradas -requisitos de procedibilidad-. 3.2.2. Requisitos generales y especiales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. De esta manera, la Corte, en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, hizo alusión a los requisitos generales y especiales para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre los requisitos generales de procedencia estableció: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar

a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones5. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio fundamental irremediable6. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus 4 Sentencia T-1240 de 2008: los criterios específicos o defectos aluden a los errores o yerros que contiene la decisión judicial cuestionada, los cuales son de la entidad suficiente para irrespetar los derechos fundamentales del reclamante. 5“ Sentencia 173/93.” 6“ Sentencia T-504/00.” derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración 7 . De lo contrario, esto es,

de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. (…)” Con lo anterior, se evidencia que no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que el acto administrativo que se está atacando por vía de tutela, emanó en el año 2012, queriendo decir que para la accionante no existía una urgencia en la protección para sus derechos, y bajo esta premisa, no existía un perjuicio irremediable, pues se evidenció la falta de interés de la actora para reclamar los supuestos derechos vulnerados en todo ese lapso. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta las causales de improcedencia que según el artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, establece: 7 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05 “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o

violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. (…)”. Causales entre las que debe contar la anteriormente enumerada, inmediatez, tal como lo previó el artículo 86 de la Constitución Política, que al exigir resolución en forma inmediata por parte del juez, es obligación de doble vía, es decir, también se debe acudir en forma inmediata por razón de la naturaleza misma del derecho invocado, el ser fundamental implica la necesidad y urgencia de reclamar su protección, y la actuación tardía desnaturaliza ese instituto jurídico. Por otro lado, el hecho de existir otros mecanismos o medios judiciales para defender sus derechos, salvo exista un perjuicio irremediable, lo cual ya se evidenció que no existió, se obligaba a los titulares del derecho invocado a su agotamiento ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para defender sus derechos frente al Acuerdo 291 del 2 de octubre de 2012, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y de los cuales no acudió. Y como bien se estima en el artículo 86 de la Constitución Nacional:

“Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. “ Por tal motivo, no tiene sentido que la accionante teniendo otros medios de defensa, acuda a la acción de tutela, más aun en forma tardía, ya que esta se instituyó con el fin de defender derechos fundamentales pero en forma subsidiaria y residual. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR, LA DECISIÓN IMPUGNADA DE FECHA 30 DE

ENERO DE 2015, PROFERIDA POR LA SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA

DE NARIÑO, EN EL SIGUIENTE SENTIDO:

I). NEGAR EL AMPARO DEPRECADO POR LA SEÑORA SANDRA

MARITZA ARROYO MONTAÑO, EN LO REFERENTE A LA VULNERACIÓN

A SU DERECHO A LA IGUALDAD.

II). CONFIRMARLO EN TODO LO DEMÁS, DE ACUERDO CON LO

RESEÑADO EN PRECEDENCIA.

SEGUNDO: SÚRTASE LAS NOTIFICACIONES DE RIGOR CONTENIDAS

EN EL ARTÍCULO 36 DEL DECRETO 2591 DE 1991.

TERCERO: OPORTUNAMENTE, REMÍTASE A LA CORTE

CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVAN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

RAFAEL ALBERTO GARCIA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado (E) Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Magistrado: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

REF. IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

M. P. DR. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE. PROVIDENCIA DEL 22 DE

ABRIL DE 2015. ACTA No. 29 DE LA MISMA FECHA.

RAD. 52001 11 02 000 2015 00025 01 Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme parcialmente de la aquí asumida, pues considero que si se establece, como se hizo en el proyecto aprobado, que la accionante cuenta con otros medios de defensa, entonces, debió confirmarse el fallo de primera instancia en forma íntegra, en el cual se declaró improcedente la acción de amparo. Lo anterior por cuanto si la tutela no supera el test de procedibilidad, es claro que al juez constitucional le está vedado el análisis de fondo del tema propuesto por el accionante, y entonces no es posible, como se hizo en el proyecto aprobado, entrar a negar el amparo frente a un derecho en particular, en este caso, el de igualdad. En otras palabras, cuando la tutela supera el test de procedibilidad, el juez constitucional estudia el fondo del asunto, y entonces niega la tutela, o la concede frente a todos o algunos de los derechos que alegó el accionante le están siendo conculcados, o respecto de otros que se establezcan están siendo transgredidos, así no hayan sido invocados por el accionante. Comedidamente,

PPEEDDRROO AALLOONNSSOO SSAANNAABBRRIIAA BBUUIITTRRAAGGOO Magistrado Fecha ut supra.