CSDJ - F52001110200020150003501ADJUNTA20150325093716-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciocho de marzo de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: 17 de marzo de 2015 0035 Radicación 52001110200020150 - 01 Aprobado según Acta Nº. 021 de la fecha OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 03 de febrero de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora BILLUS DAI CHAVEZ VILLOTA contra el Ministerio de Educación Nacional, Ministerio del Interior, Comisión Nacional del Servicio Civil y Alcaldía Municipal de Tumaco.

HECHOS

1 Con Ponencia del Magistrado Álvaro Raúl Vallejo Yela. Éstos consisten básicamente en que la accionante interpuso acción de tutela contra las entidades arriba identificadas en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales --que dice amenazados y vulnerados-- del debido proceso, trabajo, consulta previa e igualdad de condiciones en la educación de las comunidades étnicas y sus integrantes, por cuanto integrada en el año 2008 la Comisión Consultiva Distrital de Comunidades Negras y la Comisión Pedagógica Distrital de Tumaco, al momento de realizar la reunión en Riohacha en noviembre de 2011, para adelantar los acuerdos

necesarios a fin de realizar el concurso de docentes, no fue tenida en cuenta dicha comunidad ni convocada, es decir, no existió concertación. Sin embargo, dice, el 02 de octubre de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó el Acuerdo 291 por el que se convocó a concurso de méritos, con reporte previo de la Alcaldía de Tumaco que existía 1060 empleos en provisionalidad, pero se hizo sin tomar en cuenta la situación particular de cada uno en detrimento de la estabilidad laboral. Además, existió violación al proceso de consulta previa que rige para casos que tocan este tipo de comunidades. Solicitó en consecuencia que se revise el caso de cada uno de los docentes en provisionalidad, se ordene la consulta previa para establecer las reglas del concurso y se le nombre en propiedad como reparación y reivindicación de sus derechos como etnoeducadora. ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto en esa instancia, el Magistrado a cargo admitió a trámite la acción de amparo mediante auto del 22 de enero de 2015, notificar a as entidades accionadas y a la actora, al tiempo que ordenó allegar la documentación pertinente del concurso de docentes etnoeducadora a que refiere la acción de tutela. De las entidades accionadas. Al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, ninguna de ellas había contestado la tutela, tan solo lo hicieron luego de expedida la misma. Fallo impugnado. Es el proferido por el Colegiado a quo, el 03 de febrero de 2015, con sentencia mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora BILLUS DAI CHAVEZ VILLOTA contra el

Ministerio de Educación Nacional, Ministerio del Interior, Comisión Nacional del Servicio Civil y Alcaldía Municipal de Tumaco, decisión proferida bajo el argumento que no se acreditan los requisitos de subsidiaridad e inmediatez, para lo cual se tiene en cuenta que la presunta afectación deviene de un acto administrativo proferido en el año 2012, por lo cual ha transcurrido tiempo considerable desde la presunta vulneración de derechos. De tal realidad parte igualmente que se trata de acto de carácter general que tiene otra vía diferente a la acción de tutela, más aún cuando la actora se limitó a afirmar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que está en situación de prepensionada, pero revisada la documentación encontró la Sala Seccional que no reúne los requisitos que le acrediten tal condición. Impugnación. La actora, al momento de ser notificada personalmente, plasmó en el mismo acto de notificación la palabra “apelo”, sin pronunciarse sobre aspecto alguno de inconformidad con lo resuelto. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares según el caso. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la

persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la tutela pedida directamente por la señora BILLUS DAI CHAVEZ VILLOTA contra el Ministerio de Educación Nacional, Ministerio del Interior, Comisión Nacional del Servicio Civil y Alcaldía Municipal de Tumaco, a fin de que se le protejan sus derechos fundamentales, --que dice amenazados y vulnerados-- del debido proceso, trabajo, consulta previa e igualdad de condiciones en la educación de las comunidades étnicas y sus integrantes, por cuanto integrada en el año 2008 la Comisión Consultiva Distrital de Comunidades negras y la Comisión Pedagógica Distrital de Tumaco, al momento de realizar la reunión en Riohacha en noviembre de 2011 para adelantar los acuerdos necesarios para realizar el concurso de docentes no fue tenida en cuenta dicha comunidad ni convocada, es decir, no existió concertación; además se expidió en octubre de 2012 el Acuerdo que convocó a concurso de docentes previa información de la Alcaldía de Tumaco de la existencia de 1060 cupos en provisionalidad. Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar

o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando medie un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que ésta acción proceda exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Para entronizar en el caso de autos, que de una vez se anticipa la confirmación del fallo impugnado, precisión que se hace luego de situar el contexto en el cual se dice, le fueron afectados los derechos fundamentales

puestos de presente por la accionante, esto es, que ejerciendo ella como docente en provisionalidad, se encuentra en peligro de no obtener pensión o ser trasladada a sitio lejano de su residencia, razón por la cual solicitó se le nombre en propiedad para reivindicarle perjuicios con el concurso a realizar, contexto que permite concluir indefectiblemente en la existencia de otros medios de defensa, según las argumentaciones de su pretensión. Quiere decir entonces, que la actora tiene un acto administrativo de carácter general a su haber para controvertir a través del mecanismo constitucional y legal previsto para ello, tal cual lo es el Acuerdo No 0291 del 02 de octubre de 2012 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el cual “convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes que prestan su servicio educativo a población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales de la entidad territorial certificada en educación Municipio San Andrés de Tumaco –Convocatoria Etnoeduadores Afrocolombianos No 247 de 2012”. Por eso, no es el juez de tutela quien debe razonar sobre el hecho de si la convocatoria se hizo o no con realización previa de la consulta que dice la acora era obligada a hacer al interior de las comunidades ednoeducadoras, o si las Comisiones Pedagógicas y Consultivas de estas comunidades les otorgaron el protagonismo requerido para participar en la elaboración del tal Acuerdo, pues se trata de cuestionamientos propios del control de legalidad que debe hacerse sobre estos actos de carácter general. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de

tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por la actora invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, como es el medio de control denominado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, preceptiva del siguiente contenido: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Igualmente, puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión

provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la C.P., precisamente para controvertir aquellas actuaciones que desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los episodios acusados y las normas presuntamente violadas. Figura aplicable en un proceso en ciernes desde la admisión misma de la demanda, constituyendo una medida urgente a tomar por el juez competente una vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aun existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite, como se viene estudiando en precedencia, no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. No obstante, si el tutelante por negligencia o descuido no hace uso del

medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A en su debido tiempo, en el cual puede incluso, si a bien lo considera, intentar la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de ese acto administrativo (sin que esa petición sea un condicionante para actuar en tutela), la tutela transitoria tampoco es de recibo, porque, “... La incuria y negligencia de la parte que teniendo la posibilidad de utilizar todos los medios ordinarios de defensa que le suministra el ordenamiento, deja transcurrir los términos para hacerlo, y no los ejercita mal puede ser suplida con la habilitación procedimental de la acción de tutela. En este mismo evento la tutela transitoria tampoco es de recibo, como quiera que esta requiere que en últimas el asunto pueda resolverse a través de los cauces ordinarios, lo que ab initio se descarta si por el motivo expresado las acciones y recursos respectivos han prescrito o caducado....”2. De allí que no está bien que el juez de tutela se inmiscuya en una situación de fijación de políticas concursales dadas por el órgano competente, como es la Comisión Nacional del Servicio Civil, que por Constitución Política, según el art. 130 Superior, le corresponde la “administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan el carácter especial”, a su vez el artículo 7° de la Ley 909 le previó a la Comisión como un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en esa ley. Sobre el punto ha dicho la corte Constitucional: “Por ser la acción de tutela un mecanismo subsidiario para la protección de los

derechos fundamentales, la controversia de las decisiones de la administración pública se realiza, en principio, a través de las acciones contencioso administrativas. Además de estar así dispuesto en la Constitución Política (CP, artículo 86, inc 3º) el numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, 2 Sent. T – 068, ene. 26/2001, Exp. T – 262.215 establece: “La acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. La jurisprudencia de esta Corte3 ha estimado que la acción de tutela no es un medio alternativo que pueda ser empleado en reemplazo de las acciones judiciales ordinarias, pues conllevaría el desconocimiento de la estructura jurisdiccional del Estado. Así, esta acción tampoco resulta procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado ha contado con la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las autoridades jurisdiccionales, creadas para conocer de los litigios originados en actos de la administración. Sobre el ejercicio indiscriminado de la acción de tutela contra actos de la administración cuando proceden otros mecanismos judiciales de defensa, este Tribunal4 ha advertido las siguientes consecuencias: “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable

de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior)5 y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la 3Sobre el carácter residual de la acción de tutela se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-771 de 2004, T1277 de 2005 y T-1112 de 2005, T-255 de 2007. 4 Ver Sentencias T-255 y T-1017 de 2007. 5 Sentencia T-249 de 2002. transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)6. No está asignada a la jurisdicción constitucional de tutela en forma alguna la facultad de interferir en la órbita de competencia de las autoridades administrativas o de la jurisdicción ordinaria, porque la acción de tutela sólo es operante cuando no exista una vía judicial apropiada para solucionar la situación anómala que se plantea en la demanda de amparo de tutela o esa vía judicial no ha cumplido con su justa finalidad. Sobre el ámbito de protección por vía de tutela en lo referente a los

procesos de selección, la Corte Constitucional en sentencia de revisión T1110 de 2003 expresó: “(…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (…)” (se resalta fuera de texto). Así pues en este caso la acción de tutela resulta improcedente prima facie por las causales contempladas en los ordinales 1 y 5 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991, es decir porque debe acudirse a una vía judicial ordinaria para solucionar, lo que dice la actora, es una vulneración de derechos fundamentales con la expedición del Acuerdo No. 0291 del 02 de 6 Sentencia C-514 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. octubre de 2012 como convocatoria pública para los cargos de docentes etnoculturales. Lo anterior aunado al hecho que desde octubre de 2012, solo hasta ahora acude a este mecanismo excepcional para ventilar lo que considera actos atentatorios contra sus derechos fundamentales, impresentable entonces que más de dos años se entere de esas afectaciones posibles --se dice posibles por que no se tiene demostrado la realización de ese concurso-- es decir, es aleatorio el perjuicio que posiblemente se le pueda generar y

sobre esas conjetura el juez de tutela ningún pronunciamiento ha de hacer en punto del perjuicio irremediable que en momento alguno podía habilitar el estudio de estos asuntos constitucionales. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme las motivaciones dadas en esta providencia. SEGUNDO. Una vez notificado este fallo, remítase el expediente dentro del término de Ley a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial