CSDJ - F52001110200020150005001ADJUNTA20150413154003-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril ocho de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 520011102000201500050 01 Aprobado según Acta No. 026 de la misma fecha

Accionante: BLANCA RUBI ROJAS MORA

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Asunto: IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA

INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 6 de febrero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora BLANCA RUBI ROJAS MORA, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición, que consideró eran vulnerados por la accionada.

Indicó en su escrito que (i) se presentó al concurso de carrera docente para proveer las vacantes en la ciudad de Pasto - Nariño; (ii) obtuvo un puntaje de 75.20, en la prueba de conocimientos y de 83.60 en la prueba sicotécnica; (iii) Del 15 al 26 de agosto de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil –

CNSC – habilitó su página web para allegar anexo de hoja de vida; (iv) por problemas de señal precaria en el lugar donde se encontraba, le fue imposible subir a la plataforma, la hoja de vida, ni siquiera en el lapso de prórroga de dos días, que se dio para adjuntar la documentación, lo cual desembocó en su descalificación; (v) procedió a remitir los documentos físicamente el día 30 de agosto de la misma anualidad, a la accionada (Fls. 1 a 5 C.P.) (vi) Alega la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición y en consecuencia solicitó ordenar a la CNSC, dar respuesta a sus peticiones y amplié el plazo o verifique la documentación presentada a fin de continuar en el concurso.

2. Actuación de la primera instancia 1 Sala conformada por los MAGISTRADOS Dr. GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL, Dra. MARTHA JULIANA ROSERO GARCÍA y Dr. ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA. 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las demandadas El A quo, mediante auto del 23 de enero de 2015 (fls. 18 a 20), resolvió (i) avocar conocimiento de la acción de tutela; (ii) ordenó notificar a la accionada COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (iii) vincular a los aspirantes inscritos en la Convocatoria para proveer las vacantes de docentes de la ciudad de Pasto - Nariño. (iv) ordenar a la accionada la publicación en su página web del auto admisorio de la tutela para que los

afectados con la decisión, pudieran intervenir en ella. Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos. (fls. 22 a 26) 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados

2.2.1. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

A través de su apoderado, doctor VICTOR HUGO GALLEGO CRUZ, dio respuesta a la acción constitucional, y solicitó se denegara la misma, con fundamento en los siguientes: (i) A través de los Acuerdos de concurso Docente y Directivos Docentes, por los cuales convocó para proveer los empleos y vacantes, los cuales constituyen los parámetros de obligatoria observancia dentro del mismo proceso. (ii) Señaló que los procedimientos se realizaron dentro de los siguientes períodos a) Inscripciones: hasta el 21 de junio de 2013; b) Pruebas realizadas en el mes de julio de 2013; c) Recepción de documentos para verificar los requisitos mínimos, del 18 al 28 de agosto de 2014; d) reclamaciones el 16 y 17 de septiembre de la misma anualidad, período que debido al alto número de reclamaciones se habilitó el 20 del mismo mes y año; e) publicación de listado definitivo de admitidos el 30 de septiembre; f) publicación aviso informativo de las fechas para realizar entrevistas entre los meses de octubre y noviembre de 2014; (iii) indicó el deber de cada aspirante de cargar los documentos solicitados para el cargo al cual aspiraba, a fin de ser evaluados. (iv) verificada la información se evidenció que la accionante no

cumplió con el requisito anterior; (v) en razón a lo anterior, y a lo estipulado en los Acuerdos de la Convocatoria de Docentes y Directivos Docentes, la CNSC, no admitió a la aspirante. (vi) considera, no vulnera los derechos fundamentales de la accionante; (vii) indicó que no se cumplían el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela. 2.2.2. LA ACCIONANTE El 27 de enero de 2015, la señora BLANCA RUBI ROJAS M., allegó copia mecánica del correo certificado mediante el cual remitió los documentos requeridos por la CNSC para la verificación de los requisitos mínimos. (FLs. 2122 C.P.)

3. Decisión de primera instancia A través de fallo del 6 de febrero de 2015 (fls 36 a 47) el A quo denegó la solicitud de tutela interpuesta por la señora BLANCA RUBI ROJAS M., tras considerar que no se cumplen los presupuestos de residualidad y subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela.

5. Impugnación del fallo de tutela La señora BLANCA RUBI ROJAS MORA, recurrió el fallo de tutela buscando su revocatoria y acceder a sus pretensiones, argumentando que: (i) fue excluida del concurso no haber remitido su currículo vía web, medio habilitado para tal fin y tras haber obtenido 75.20 y 83.60 puntos en las pruebas de conocimientos y sicotécnica respectivamente, (ii) Si bien es cierto cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es acudir a la

jurisdicción contencioso administrativa a demandar el acto mediante el cual la excluyó, no es el más idóneo para solicitar la garantía de sus derechos. (iii) Indicó que el concurso público, instrumento dirigido a garantizar la selección objetiva del funcionario, fundado en la capacidad e idoneidad del mismo, y en consecuencia no debe el nominador apelar a criterios políticos, origen regional, sexo, entre otros, que resultan discriminatorios y contrarios a los principios y valores constitucionales. (iv) Solicitó sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar se tutelen sus derechos, vulnerados con la decisión de exclusión del concurso. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.1 Consideraciones preliminares. Uno de los aspectos fundamentales del acceso al servicio público, es la garantía de oportunidad de condiciones en circunstancia de igualdad, para quienes aspiran a ocupar un cargo en la administración. La H. Corte Constitucional ha definido la carrera docente como “el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión docente en el sector estatal, basado en el carácter profesional de los educadores y en el mérito, garantizando la igualdad en las posibilidades de acceso a la función pública para todos los ciudadanos aptos”2. La provisión de los cargos de docentes, y en particular de la carrera docente

se encuentra prevista en la ley 115 de 1994, modificada por la ley 1297 de 2009, y ella estableció, que la misma ha de hacerse a través del concurso de méritos. Sobre el particular la jurisprudencia constitucional ha dicho: “Se deben surtir para el acceso a todos los cargos que se encuentran basados en el mérito las siguientes etapas: (i) La convocatoria: fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física. Y por último (iv) la elaboración de lista de elegibles: en esta etapa se incluye en lista a los 2 C-078-12 participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido.”3 Nótese cómo la Alta Corporación distinguió claramente las fases del

concurso y dentro de ellas la convocatoria, como aquella que fija los criterios de evaluación y los parámetros de igualdad de los aspirantes para participar en ella, los cuales deben respetar el convocante y los candidatos que acuden a la misma cuando consideran cumplen con los requisitos en aquella fijados. Si se llegaren a evidenciar irregularidades y vulneración en el debido proceso en ésta, el juez de tutela podrá intervenir a fin de garantizar los derechos que presuntamente se han vulnerado. Durante su trámite, la entidad convocante, ha de garantizar los principios de publicidad, trasparencia, eficacia y eficiencia, que comportan todas y cada una de las actuaciones de las entidades estatales, en aras del cumplimiento de los fines del estado y la participación en igualdad de condiciones aquellos aspirantes a ser seleccionados tras considerar que reúnen los requisitos, pero respetando los postulados de la convocatoria. Ahora bien, se tiene que la Comisión Nacional del Servicio Civil, ha sido facultada por mandato constitucional y legal, para administrar y vigilar la carrera administrativa de los servidores públicos y en uso de esas atribuciones, es la llamada a establecer las reglas en cada una de las convocatorias que realiza en aras de garantizar una adecuada prestación del servicio público, a través de los funcionarios más idóneos, competentes y con mejores capacidades para desempeñar el cargo que se provee, esto es da un valor exclusivo al mérito mediante procesos garantes de la 3 T-604-13 transparencia y objetividad4. De conformidad con esa facultad, expide los actos administrativos que fijan los parámetros y reglas de cada uno de los

concursos de méritos que organiza. En ese orden de ideas, los actos administrativos que regulan la Convocatoria, constituyen actos de carácter general, que en los términos del decreto 2591 de 1991, no son susceptibles de ser impugnados por vía de tutela, por ser su contenido general y abstracto, salvo en ocasiones excepcionales que ameriten la urgencia de acudir al amparo constitucional a fin de solicitar la garantía de los derechos de quien así lo pretenda, con la comprobación de un perjuicio irremediable para obtener por este medio la protección de sus derechos5. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si como lo afirma la señora BLANCA RUBI ROJAS MORA, resultan vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición, por cuanto fue excluida del concurso de carrera docente convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Para solucionar el problema jurídico la Sala aplicará el precedente constitucional sobre el contenido y alcance de los derechos que solicita amparo y su procedencia en actuaciones jurisdiccionales.

3. Caso Concreto

4 C-1265-05; T-640-12 5 T-041-13 Según la accionante señora ROJAS MORA, sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición, fueron presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al excluirle del concurso docente convocado por ésta. Manifestó la aspirante, quien hoy acude al amparo constitucional, que por problemas de conectividad, no pudo subir a la plataforma, destinada para tal

fin, los documentos requeridos en la convocatoria. Y partiendo del principio de buena fe, remitió los mismos, vía correo certificado el día 30 de agosto de 2014. En la respuesta que la CNSC, dio a la presente acción, se indicó que la accionante había logrado cargar en el aplicativo destinado para tal fin, los siguientes documentos: cédula de ciudadanía, hoja de vida, diploma de licenciada expedido por la universidad de Nariño, Resolución de nombramiento; (adjuntados con la contestación) lo cual no permitió que la accionada pudiera evaluar en forma integral el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el cargo. Es claro también que la aspirante, al momento de inscribirse, aceptó las condiciones fijadas en la convocatoria, dentro de las cuales se obligaba a remitir los documentos vía internet, a través del aplicativo destinado para tal fin, y en aras de discusión, las fallas del servicio de internet, no la liberaban de la obligación aceptada al momento de su postulación. De otro lado los documentos remitidos de manera física, se hicieron también por fuera de las fechas establecidas por la Convocante, y ha de precisarse además, no era el medio establecido en la convocatoria. La convocatoria, mediante acto administrativo debidamente notificado a los aspirantes, estableció, el período comprendido entre el 15 y el 28 de agosto, para la recepción de los documentos, plazo suficiente para remitir los mismos, de los cuales se insiste, y fueron aportados por la accionada, logró enviar algunos6, y la accionante tampoco indicó en su escrito de tutela, cuales fueron allegados físicamente a la CNSC, para establecer con algún

grado de certeza, si eventualmente cumplía con los requisitos. Ante el incumplimiento por parte de la aspirante, fue eliminada del concurso por ausencia de los requisitos mínimos, situación que además ha sido tratada por la H. Corte Constitucional7, en donde indicó que ante el no lleno de las obligaciones en cabeza de este, la entidad convocante podrá no permitirle el paso a la etapa siguiente, excluyéndolo del mismo. Ahora bien, la accionante, en el escrito remitido la CNSC, manifestó no estar de acuerdo con el “poco tiempo” otorgado para cumplir con esta fase del proceso, regla conocida de antemano y que debía acatar, pues permitírsele acceder con posterioridad a los plazos indicados, vulneraría derechos de terceros que tuvieron la diligencia y precaución de realizar el tarea que a su cargo estaba. 3.1 Improcedencia de la acción de tutela, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad. Para la Sala resulta indispensable verificar, si en el presente se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, para la procedencia de esta. 6 Fls. 32 y 33 C.P. 7 T-463-96; T045-11 En cuanto al primero, esto es, que haya relevancia constitucional sobre el punto en discusión, la accionante alega la protección de sus derechos fundamentales de petición y debido proceso, resultando, así sea de manera abstracta, un asunto de relevancia constitucional, razón por la cual procede el amparo que se pregona. En cuanto al requisito de residualidad y subsidiariedad, ha dicho el Alto Tribunal Constitucional, que la acción de tutela procede cuando no existe un

instrumento o mecanismo que resulte aplicable al caso y alegado ante el juez competente, es decir cuando quien pregona la vulneración de sus derechos no tiene o dispone de otro medio de defensa judicial. En el presente, se evidencia que, en primer lugar la accionante no elevó petición concreta a la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino que en escrito que radicó ante el seccional, manifestó “su inconformidad en cuanto al poco tiempo que dio para recibir la documentación, porque al finalizar la entrega el sistema estaba congestionado y la caída de internet,” dificultaba la remisión de los documentos, por lo cual optó en enviarlos por correo certificado. Manifestó de igual forma, que no estaba de acuerdo con el procedimiento seguido por la accionada en cuanto a la exclusión de los aspirantes. Es claro que la accionante, pretende atacar un acto administrativo de contenido general, que es la Convocatoria al concurso de méritos, que como se dijo antes, tiene un contenido abstracto, impersonal y abstracto, y el camino es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través del medio de control idóneo para tal fin, más aún cuando quien dio lugar a que se le excluyera, en los términos establecidos, fue la misma señora BLANCA RUBI ROJAS MORA, accionante en el sub examine, teniendo la posibilidad de acudir a la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, la presenta acción de tutela no supera el principio de subsidiariedad, pues la señora ROJAS MORA, debió acudir al juez natural para controvertir el acto administrativo, que por regla general, como se dijo atrás, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo; actividad de que

debe ser diligente y oportuna, por parte de quien está inconforme con las reglas que se indicaron en la respectiva Convocatoria, razón por la cual esta Superioridad confirmará la sentencia proferida por el Seccional de Nariño. Ahora bien, es claro que la acción de amparo incoada por señor BLANCA RUBI ROJAS MORA, no supera el test de procedibilidad, también es cierto que no se advierte vulneración de los derechos de la accionante por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues ésta actuó de conformidad con las reglas establecidas en la referida convocatoria, que como se dijo atrás, debe ser respetada y acatada por las partes, aceptada por la actora, quien conocía de antemano las reglas para participar en el Concurso de Méritos, siendo en consecuencia correcta la decisión tomada por la accionada, quien respetó los parámetros establecidos sin violar los derechos alegados en el escrito de tutela, siendo ésta la razón por la cual ésta sala confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de la expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el seis (6) de febrero de dos mil quince (2015) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por medio del cual se NEGÓ la solicitud de amparo propuesta por la señora BLANCA RUBI

ROJAS MORA, en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO

CIVIL.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial