CSDJ - F52001110200020150009201ADJUNTA20190116144923-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Radicado No. 520011102000201500092-01 Aprobado según Acta N°. 1 de la misma fecha ASUNTO Sería el caso que la Sala desatara el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida el 27 de julio de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, por medio de la cual fue sancionado el abogado ÁLVARO ENRIQUE GUERRERO FARINANGO con SEIS (06) MESES de suspensión en el ejercicio de la profesión por haber incurrido en la falta prevista en el artículo 39 de la Ley 1123 de 20072, de no ser la existencia de vicio procesal que debe subsanarse. 1 M.P. JOSÉ LUÍS LÓPEZ BECERRA con su homólogo ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA. 2 Falta calificada a título de culpa por la primera instancia. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201500092-01 Abogados en Consulta

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La presente investigación se originó como consecuencia de la compulsa de copias ordenada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, contra el abogado ÁLVARO ENRIQUE GUERRERO FARINANGO, pues al parecer dentro de la querella policiva radicada bajo el No. 2012-004, ante la Inspección de Policía Municipal de Ipiales, En efecto sostuvo que el inculpado presentó dicha querella el día 28 de noviembre de 2012 y tuvo actuaciones dentro de ese trámite hasta el 23 de octubre de 2014, encontrándose suspendido de la profesión. 2.- Se acreditó la calidad de abogado del doctor ÁLVARO ENRIQUE GUERRERO FARINANGO, togado que se identifica con la Cédula de Ciudadanía No. 12.983.269 y Tarjeta Profesional No. 96138. Así mismo, a folio 16 obra certificación emitida por la Secretaría Judicial de esta Colegiatura en la que se indicó que el inculpado registraba los siguientes antecedentes disciplinarios: a) Suspensión de 2 meses en el ejercicio de la profesión por incurrir en la falta establecida en el numeral 1 del artículo 55 del Decreto 196 de

1971. La sentencia sancionatoria fue proferida el 6 de octubre de 2010 y la sanción tuvo vigencia entre el 2 de junio y el 1 de agosto de 2011. b) Suspensión de 6 meses en el ejercicio de la profesión por incurrir en la falta establecida en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de

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2007. La sentencia sancionatoria fue proferida el 26 de junio de 2013 y la sanción tuvo vigencia entre el 1 de agosto de 2013 y el 31 de enero de 2014. c) Suspensión de 2 meses en el ejercicio de la profesión por incurrir en la falta establecida en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de

2007. La sentencia sancionatoria fue proferida el 7 de mayo de 2014 y la sanción tuvo vigencia entre el 27 de junio y el 26 de agosto de 2014. 3.- Conforme a la reseña anterior, procedió el Seccional de instancia a surtir el respectivo procesal disciplinario y, mediante auto del 29 de mayo de 2015, decidió abrir investigación en el cual ordenó la práctica de pruebas y citó para audiencia de pruebas y calificación provisional que dispone el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, para el 29 de febrero de 20163. 3.- La primera sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional tuvo lugar el día 15 de agosto de 2015, oportunidad en la cual no se hizo presente el disciplinable, motivo por el cual se dio aplicación al trámite emplazatorio previsto en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007. Al no haber comparecido el investigado, se le designó como defensor de oficio al doctor Mario Fernando Eraso Burbano, quien se posesionó del cargo el día 5 de

noviembre de 2015, tal y como consta en acta visible a folio 52 del cuaderno de primera instancia. 3 Auto que se observa a folio 10 C.O República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201500092-01 Abogados en Consulta 4.- Así las cosas, la primera sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional tuvo lugar el día 11 de noviembre de 2015, oportunidad en la que se contó con la asistencia del defensor de oficio del inculpado, quien señaló que hasta el momento no había podido comunicarse con el disciplinable motivo por el cual no contaba con elementos de juicio para adelantar una adecuada defensa. En esa ocasión el Despacho ordenó practicar inspección judicial a la querella policiva No. 2012-004, adelantada ante la Inspección de Policía Municipal de Ipiales y que se solicitara al Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, copia de la acción de tutela No. 2014-00054-01, la cual al parecer se derivó de la querella policiva en la que actuó el togado inculpado estando suspendido de la profesión. 5.- La diligencia tuvo continuación el día 5 de diciembre de 2016, oportunidad en la cual el Despacho relevó del cargo al defensor de oficio Mario Fernando Eraso Burbano, quien presentó una solicitud visible a folio 84 del cuaderno de primera instancia, anotando que no podía cumplir con la labor de defensa

del disciplinable toda vez que se encontraba vinculado como docente de tiempo completo con la Institución Universitaria Cesmag. Así las cosas, se procedió a nombrar como defensora de oficio del investigado a la doctora Ana Sofía Jurado Izquierdo, quien mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2017, el cual se observa a folio 94 del cuaderno original, manifestó su imposibilidad de asumir tal encargo toda vez que se encontraba vinculada a la Secretaría de Planeación Municipal de Pasto. Por consiguiente, en auto del 15 de febrero de 2017, se la relevó del cargó y se designó al doctor Fabián Hernando Benavides Rosero. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201500092-01 Abogados en Consulta Dicho profesional del derecho también se excusó de llevar la defensa del disciplinable toda vez que atendía otros asuntos en el Seccional de Instancia en calidad de defensor de oficio, motivo por el cual el Despacho lo relevó del cargo y designó al doctor Jairo Isaías Cadena Malthe. 6.- Posteriormente, la audiencia tuvo continuidad el 3 de octubre de 2017, con la asistencia del Ministerio Público y el Defensor de Oficio del inculpado, quien solicitó que se revisara de manera detallada la querella policía No. 2012-0004, adelantada ante la Inspección de Policía Municipal de Ipiales para constatar si el investigado había actuado o no estando suspendido de la

profesión. El Ministerio Público solicitó que se adelantara inspección judicial a la acción de tutela No. 2014-0054 de la cual se había remitido copia, acción que se originó como consecuencia de las actuaciones desarrolladas dentro de la querella policiva arriba resaltada. Así las cosas, el Despacho procedió con dicha inspección judicial quedando constancia en el acta de la diligencia. 7.- La audiencia de pruebas y calificación provisional tuvo continuidad el día 2 de noviembre de 2017, con la presencia del defensor de oficio del disciplinable. En esa oportunidad, el Despacho adelantó la inspección judicial a la querella policiva No. 2012-0004, tramitada ante la Inspección de Policía Municipal de Ipiales dejando constancia en el acta de la diligencia. 8.- La audiencia continuó el 21 de febrero de 2018, con presencia del defensor de oficio del inculpado, diligencia en la cual se le llamó a responder República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201500092-01 Abogados en Consulta al abogado acusado por incurrir en la falta prevista en el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007, al verificarse que había actuado estando suspendido de la profesión dentro de la querella policiva No. 2012-0004, ante la Inspección de Policía Municipal de Ipiales. En efecto sostuvo la primera instancia que

presentó la querella el día 28 de noviembre de 2012 y tuvo actuaciones dentro de ese trámite hasta el 23 de octubre de 2014. Con lo anterior, consideró el a quo, el inculpado desconoció el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los abogados en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, pues tenía dos sanciones en el ejercicio profesional, impuestas por esta Superioridad así: a) Suspensión de 6 meses en el ejercicio de la profesión por incurrir en la falta establecida en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de

2007. La sentencia sancionatoria fue proferida el 26 de junio de 2013 y la sanción tuvo vigencia entre el 1 de agosto de 2013 y el 31 de enero de 2014. b) Suspensión de 2 meses en el ejercicio de la profesión por incurrir en la falta establecida en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de

2007. La sentencia sancionatoria fue proferida el 7 de mayo de 2014 y la sanción tuvo vigencia entre el 27 de junio y el 26 de agosto de

2014. Finalmente, es importante resaltar que la falta fue imputada a título de culpa, tal y como se observa a folio 137 del cuaderno de primera instancia. República de Colombia Rama Judicial

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4.- Acto seguido, el 12 de junio de 2018, se realizó la Audiencia de Juzgamiento4, en la que la defensa de oficio alegó de conclusión solicitando absolución para su representado por la inexistencia de falta, por cuanto no estaba acreditado que el abogado ÁLVARO ENRIQUE GUERRERO FARINANGO hubiese sido notificado de las sanciones de suspensión en el ejercicio profesional que le impuso esta Colegiatura, luego no era conocedor que se encontraba imposibilitado para actuar dentro de la querella policiva No. 2012-0004 ante la Inspección de Policía Municipal de Ipiales. Subsidiariamente, solicitó que al no verificarse una actuación dolosa de su representado, en caso de ser sancionado se atenuaran dichas sanciones de conformidad con los criterios establecidos en el literal b) del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007. SENTENCIA CONSULTADA Mediante proveído del 27 de julio de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño sancionó al abogado ÁLVARO ENRIQUE GUERRERO FARINANGO con SEIS (06) MESES de suspensión en el ejercicio de la profesión por encontrarlo responsable de haber incurrido a título de culpa en la falta prevista en el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007. La primera instancia verificó que el togado inculpado había actuado estando suspendido de la profesión dentro de la querella policiva No. 2012-0004 ante la Inspección de Policía Municipal de Ipiales. En efecto sostuvo la primera 4 Visible el acta a folios 147 a 148 del cuaderno de primera instancia.

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Radicado No. 520011102000201500092-01 Abogados en Consulta instancia que presentó la querella el día 28 de noviembre de 2012 y tuvo actuaciones dentro de ese trámite hasta el 23 de octubre de 2014. Con lo anterior, consideró el a quo, que el inculpado desconoció el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los abogados en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, pues tenía dos sanciones de en el ejercicio profesional, impuestas por esta Superioridad así: a) Suspensión de 6 meses en el ejercicio de la profesión por incurrir en la falta establecida en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de

2007. La sentencia sancionatoria fue proferida el 26 de junio de 2013 y la sanción tuvo vigencia entre el 1 de agosto de 2013 y el 31 de enero de 2014. b) Suspensión de 2 meses en el ejercicio de la profesión por incurrir en la falta establecida en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de

2007. La sentencia sancionatoria fue proferida el 7 de mayo de 2014 y la sanción tuvo vigencia entre el 27 de junio y el 26 de agosto de

2014. En cuanto a la culpabilidad, refirió la primera instancia que al no demostrarse una actuación dolosa del profesional del derecho, la falta debía mantenerse

en modalidad culposa, toda vez que se había configurado una infracción al deber objetivo de cuidado por parte del investigado. En lo referente a la sanción, consideró el a quo que la suspensión de seis meses en el ejercicio profesional atendía a la gravedad de la falta y materializaba los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. República de Colombia Rama Judicial

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política; 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en consulta las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201500092-01 Abogados en Consulta cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201500092-01 Abogados en Consulta continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- De la Nulidad. Como se viene relacionando en los hechos y la actuación procesal dada en primera instancia, se sancionó al abogado ÁLVARO ENRIQUE GUERRERO FARINANGO, con seis (06) meses de suspensión en el ejercicio de la

profesión, por encontrarlo responsable de haber incurrido a título de culpa en la falta prevista en el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007, en los términos ya explicados en el acápite denominado sentencia consultada. Ahora, según se relató en la actuación procesal, la misma enseña desfases o vicios procesales que vinculan a la Sala Superior en un pronunciamiento de oficio para evitar que se defina el proceso con verdades de responsabilidad, pero a las cuales se debió llegar no por medios inidóneos, pues una actuación viciada solo obliga a su recomposición. Cuando el expediente arriba al superior funcional, éste está llamado a ejercer un control de legalidad y de acierto, máxime al surtirse un grado jurisdiccional de consulta, instituto jurídico que le permite sin limitaciones revisar lo actuado en la instancia inferior, por ello, al control de acierto se antepone uno República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201500092-01 Abogados en Consulta de legalidad, en aras de llegar a un fin del proceso sin vicios y que afecten el proceso mismo y servir de garante a los derechos fundamentales de quienes en él intervienen. Precisamente en ese control de legalidad es que se detiene la Sala para resolver al respecto. En efecto, de acuerdo con el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007 , son causales de nulidad la falta de competencia del funcionario fallador, la violación del derecho de defensa del disciplinable y la existencia de

irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Del decreto de la nulidad de oficio5. Se tiene que de conformidad con el vicio procesal que se observa en la actuación disciplinaria adelantada en sede de primera instancia, la Sala decretará de oficio la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional de fecha 21 de febrero de 2018, al encontrar demostrada la tercera causal que trata el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, en tanto se notó la existencia de serias irregularidades que llevan a adoptar esa determinación, las que no por ser procesales dejan de ser sustanciales. Al respecto conviene precisar que la falta consagrada en el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007, relacionada con el ejercicio ilegal de la profesión, es de comisión dolosa y no culposa tal y como lo calificó el Seccional de Instancia, 5 Tal como reza el artículo 99 de la Ley 1123 de 2007 “En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto, advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para se subsane el defecto”. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201500092-01 Abogados en Consulta posición que ya ha sido decantada por esta Superioridad, por lo cual existe

una indebida calificación de la primera instancia, aspecto que desconoce el derecho fundamental al debido proceso así como el principio de legalidad. En efecto, esta Colegiatura ha resaltado el carácter doloso de dicha falta mediante sentencia del 9 de mayo de 2018, aprobada en acta de Sala No. 42 de la misma fecha, dentro del radicado No. 080011102000201500565-01, con ponencia del Magistrado Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal. En los mismos términos y con ponencia del mismo Magistrado, se puede ver la sentencia del 4 de abril de 2018, aprobada en Acta de Sala No. 24 de la misma fecha, dentro del radicado No. 730011102000201601128-01 y la aprobada en Acta de Sala No. 05 del 31 de enero del presente año dentro del radicado No. 11001110200020150124301. Es así como, precisadas las razones que fundamentan esta providencia y en uso de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 99 de la Ley 1123 de 20076, se ordenará recomponer la actuación a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional de fecha 21 de febrero de 2018, para que, el a quo instruya el proceso por los canales y formalidades previstas en la ley. Lo anterior, por cuanto, como bien lo consagra el artículo 29 de la Constitución Política, “(…) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes 6 Art. 99. Declaratoria Oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la

actuación que dependa del acto declarado nulo para se subsane el defecto. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201500092-01 Abogados en Consulta preexistentes al acto que se le imputa, ante juez competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…)” OTRAS DETERMINACIONES Con el fin de evitar una posible prescripción se ordena a la primera instancia que le imprima celeridad y prioridad al caso objeto de estudio, respetando los derechos constitucionales fundamentales de los sujetos procesales e intervinientes. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado desde la audiencia de pruebas y calificación provisional de fecha 21 de febrero de 2018 inclusive, conforme los señalamientos advertidos en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. DAR CUMPLIMIENTO a lo señalado en el acápite otras determinaciones de esta providencia. República de Colombia Rama Judicial

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TERCERO. Las pruebas allegadas a este proceso disciplinario quedan a salvo por su legalidad. CUARTO. Devuélvase el Seccional de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 520011102000201500092-01 Abogados en Consulta

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial