CSDJ - F52001110200020150017201ADJUNTA20180216124824-2018

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Bogotá D.C, catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 520011102000201500172 01 Aprobado según Acta No. 9 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede esta Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación promovido contra la decisión1 de mayo 28 de 2015, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la diligencias en favor de los doctores EDGAR EMILIANO PORTILLA MEZA y JAIME MERA HERNÁNDEZ en sus condiciones de Fiscales 27 Seccional de Tumaco – Nariño. SITUACIÓN FÁCTICA 1 Sala dual conformada por los Magistrados ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA (Ponente) y GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL, decisión vista en folios 77 A 87 del c.o. de 1ª Inst.

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Radicado N° 520011102000201500172 01

Asunto: Funcionario en apelación La presente actuación disciplinaria tuvo su origen en la queja remitida en marzo 17 de 2015 por la Procuraduría Provincial de Tumaco – Nariño, ya que ante su

despacho, en enero 23 de 2014 se había recibido escrito del doctor GUILLERMO LEÓN SALAZAR RODRÍGUEZ, quien, quiso poner de presente las eventuales irregularidades que del orden disciplinario pudieron haber cometido los doctores EDGAR EMILIANO PORTILLA MEZA y JAIME MERA HERNÁNDEZ en sus condiciones de Fiscales 27 Seccional de Tumaco – Nariño, pues, al parecer estaban actuando de forma indiligente y por demás dilatoria (en momentos distintos) en el curso del proceso penal tramitado por la eventual comisión de los punibles de homicidio culposo en concurso con lesiones personales, identificada bajo radicado N° 04-S27-P1.276. Junto con su queja, el doctor GUILLERMO LEÓN SALAZAR RODRÍGUEZ allegó copias de actuaciones surtidas en el proceso penal de marras. (Folios 6 a 42 del c.o. de 1ª Inst.). ACTUACIÓN PROCESAL Indagación preliminar. Con auto2 de ponente adiado mayo 28 de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño ordenó aperturar indagación preliminar para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, ordenando notificar3 personalmente de la presente determinación tanto al agente del Ministerio Público como a los funcionarios convocados a proceso disciplinario. Aunado a lo anterior, es pertinente dejar en claro que en ésta etapa procesal aconteció

como jurídicamente relevante lo siguiente: Acreditación de la condición de disciplinables. 2 Auto de apertura indagación, visto en folio 45 del c.o. de 1ª Inst. 3 El auto de apertura de indagación se notificó personalmente al disciplinable, doctor William González de la Hoz en junio 10 de 2014, sello de notificación visto en reverso del folio 160 del c.o. de 1ª Inst. Así mismo, le fue notificado personalmente a la disciplinable, doctora Graciela María Molina Sierra en mayo 21 de 2014, sello de notificación visto en reverso del folio 160 del c.o. de 1ª Inst.

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Radicado N° 520011102000201500172 01

Asunto: Funcionario en apelación Por medio de oficio N° DS-24-12-4-STH-0293 adiado julio 6 de 2015, la Sección de Teto Humano adscrita a la Subdirección de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Pasto, remitió la siguiente información: A. Que el doctor EDGAR EMILIANO PORTILLA MEZA, se identifica con la cédula de ciudadanía N° 16’603.613, quien se desempeñó como Fiscal 27 Seccional de Tumaco – Nariño, desde el año 2000 hasta noviembre 30 de 2008, y que en la actualidad detentaba el cargo de Fiscal 12 Seccional de Pasto – Nariño, y, B. Que el doctor JAIME

MERA HERNÁNDEZ, se identifica con la cédula de ciudadanía N° 12’964.684, quien se desempeñaba como Fiscal 27 Seccional de Tumaco – Nariño, desde agosto 18 de 2009 a la fecha de emisión de ésa constancia; aunado a lo anterior, se remitieron certificados de salarios devengados por los investigados en ése momento. (Folios 53 a 55 del c.o. de 1ª Inst.). Versión libre. Mediante escrito4 de octubre 27 de 2015, el doctor EDGAR EMILIANO PORTILLA MEZA, presentó su versión libre sobre los hechos de la queja, explicando que por autos de junio 20 de 2005 y junio 27 de 2007 ordenó la suspensión de la investigación penal y se negó su reapertura (respectivamente), explicando que esas decisiones gozaban de plena validez y autonomía. Fue enfático en exponer que no era posible continuar con la investigación porque la parte interesada ni la policía judicial aportaron pruebas que pudiesen ayudar a determinar la responsabilidad penal, así mismo adujo que en la queja disciplinaria no se denuncia una irregularidad en concreto, pues sus afirmaciones y acusaciones son muy genéricas, concretando que, en razón a lo anterior, consideraba la ausencia de responsabilidad disciplinaria de algún tipo, por tanto, debería ordenarse la terminación del asunto a su favor. Pruebas allegadas en ésta instancia procesal. 4 Folios 65 a 66 del c.o. de 1ª Inst.

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Radicado N° 520011102000201500172 01

Asunto: Funcionario en apelación

1. Las aportadas junto con la queja. (Folios 6 a 42 del c.o. de 1ª Inst.), de las cuales se destaca que:  En auto de junio 20 de 2005, el doctor EDGAR EMILIANO PORTILLA MEZA en su condición de Fiscal 27 Seccional de Tumaco – Nariño, ordenó la suspensión del proceso penal tramitado por la eventual comisión de los punibles de homicidio culposo en concurso con lesiones personales, identificada bajo radicado N° 04-S27-P1.276, ello, en atención a la imposibilidad del despacho de lograr el mérito bien para proferir resolución de apertura de instrucción o inhibitoria. (Folio 14 del c.o. de 1ª Inst.).  En memorial de junio 27 de 2007 el doctor GUILLERMO LEÓN SALAZAR RODRÍGUEZ presentó solicitud deprecando el levantamiento de la suspensión del proceso penal. (Folio 15 del c.o. de 1ª Inst.).  En respuesta a ello, por medio de auto fechado junio 27 de 2007, el doctor EDGAR EMILIANO PORTILLA MEZA en su condición de Fiscal 27 Seccional de Tumaco – Nariño, la negó, al considerar que según lo prevé el artículo 328 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) solo era procedente la revocatoria de esa decisión siempre que obraran nuevas pruebas, lo cual no ocurría en ese caso concreto. (Folio 16 del c.o. de 1ª Inst.).

2. Con oficio N° 381 de septiembre 15 de 2015, el doctor JAIME MERA HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal 27 Seccional de Tumaco – Nariño, informó que el asunto 1276-27 no se encontraba en su despacho, pues en el mismo no se tramitaban asuntos de Ley 600 de 2000; por lo que solicitó la colaboración de la oficina de archivo para localizar el precitado expediente; no obstante, la citada dependencia, informó que no fue posible encontrarlo, remitiendo copia de ésa constancia. (Folios 63 a 64 del c.o. de 1ª Inst.).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Basándose en el contenido en los artículos 73 y 150 inciso 4° de la Ley 734 de 2002, los cuales preceptuaron “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho

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Radicado N° 520011102000201500172 01

Asunto: Funcionario en apelación atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…” – “…Artículo 150 … En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis

(6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses…”, (Lo subrayado es nuestro), el a quo emitió providencia fechada mayo 28 de 2015 por medio de la cual dispuso ordenar la terminación y archivo de la presente investigación disciplinaria seguida en contra de los doctores EDGAR EMILIANO PORTILLA MEZA y JAIME MERA HERNÁNDEZ en sus condiciones de Fiscales 27 Seccional de Tumaco – Nariño, argumentando básicamente que en éste caso había concurrido el fenómeno prescriptivo de la potestad sancionadora del Estado, esto, tal y como lo prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, motivo por el cual era menester aplicar la causal de extinción de la acción disciplinaria contenida en el numeral 2° del artículo 29 ídem. DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales, y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, este último, impetró escrito de apelación, argumentando básicamente que el proceder del fiscal implicado, doctor EDGAR EMILIANO PORTILLA MEZA fue abiertamente dilatorio en el proceso penal de marras, pues no practicó las pruebas pertinentes para poder cimentar en debida forma una decisión de apertura de instrucción contra los posibles responsables.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia.

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Radicado N° 520011102000201500172 01

Asunto: Funcionario en apelación Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, así que en efecto esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del mayo 28 de 2015, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 150 inciso 4° de la Ley 734 de 2002, ello, en favor de los doctores EDGAR EMILIANO PORTILLA MEZA y JAIME MERA HERNÁNDEZ en sus condiciones de Fiscales 27 Seccional de Tumaco –

Nariño. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo N° 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “...Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial…”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, de lo vertido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura , ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

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Asunto: Funcionario en apelación En virtud de lo anterior, además de no observar una causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento frente a ese

concreto. Del recurso de apelación. Nótese que una de las facultades del quejoso, es la de apelar la decisión que ponga fin al procedimiento por medio de archivo, tal y como lo prevé el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, a saber: “…Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión…”. (Lo negreado es nuestro). Aunado a lo anterior, conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Igualmente, el recurso fue instaurado por el quejoso, dentro del término legal, conforme lo faculta el inciso primero del artículo 111 de la de la Ley 734 de 2002, así:

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Asunto: Funcionario en apelación

“…Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación…”. Así las cosas, esta Sala tendrá por sustentado en debida forma el recurso y procederá al estudio del caso. De la terminación del procedimiento. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. En ése sentido es importante entender la potestad disciplinaria, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para quien dicha potestad es “…la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales…”.5 Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de

exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. 5 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006.

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Asunto: Funcionario en apelación A su turno el inciso cuarto del artículo 150 ídem, prevé que cuando se hubiere recaudado el material probatorio suficiente en la etapa de indagación preliminar, el despacho procederá a valuar el mérito del asunto, bien sea archivando definitivamente la actuación o aperturado la investigación disciplinaria formal, así: “…Artículo 150 … En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses…”. (Lo subrayado es nuestro).

Dichas normas resultan concordantes con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma, así:  Que el hecho atribuido no existió,

 Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria,  Que el investigado no la cometió,  Que existe una causal de exclusión de responsabilidad,  O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. Del caso concreto. Siendo así, se tiene que la inconformidad del recurrente, (quejoso), expuesta por medio de la alzada se circunscribe a que no compartía la decisión de terminación adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria ya que en su sentir el proceder del fiscal implicado, doctor EDGAR EMILIANO PORTILLA MEZA fue abiertamente dilatorio en el proceso penal de marras, pues no practicó las pruebas pertinentes para poder cimentar en debida forma una decisión de apertura de instrucción contra los posibles responsables.

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Asunto: Funcionario en apelación Previo a ahondar en el fondo del asunto, y, al realizarse un examen preliminar de legalidad conforme a la alzada que se surte, avista que la decisión del a quo habrá de ser confirmada integralmente, pues nace una circunstancia que afecta la decisión a adoptar y por ello, sin adentrarnos en mayores aspectos, esta Sala abordará el tema de la prescripción de la acción en el presente caso.

Siguiendo la anterior línea argumentativa, se aduce que en efecto, en términos generales la

prescripción de la acción es una institución jurídica de orden público, en virtud de la cual cesa la potestad sancionatoria del Estado, por el cumplimiento del término señalado en la ley, con la consecuencia de liberar a quien es sujeto pasivo de la acción disciplinaria, circunstancia que genera la imposibilidad de la Sala para pronunciarse de fondo en el sub lite, debiendo declararse por tanto, la prescripción de la acción, en aplicación del original artículo 30 del Código Disciplinario Único, pues como bien lo ha dicho la Corte Constitucional al ocuparse del tema, el fin esencial de la prescripción “…está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan…”6. El anterior marco conceptual, debe examinarse con el marcó fáctico del caso en examen, en donde, la conducta endilga acaeció desde junio 20 de 2005 y junio 27 de 2007, datas en las cuales el doctor EDGAR EMILIANO PORTILLA MEZA, ordenó la suspensión de la investigación penal y negó su reapertura (respectivamente). En consecuencia, a las fechas de las presentes providencias, es evidente que han transcurrido ya, más de cinco años de los que establece la norma como poder del Estado para poder sancionarla, cumpliéndose los mismos en junio 19 de 2010 y junio 26 de 2012,

de suerte que resulta imperativo señalar que se dio la extinción de la acción disciplinaria a favor del disciplinable, conforme lo establecido en el numeral 2° del artículo 29 del Código 6 Corte Constitucional, Sentencia C-556 de 2001, Exp. D 3259 Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, 31 de mayo de 2001.

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Asunto: Funcionario en apelación Disciplinario Único, por haber acaecido la prescripción, dejándose en claro que cuando el presente asunto pasó al conocimiento de la Magistrada que hoy funge como ponente, esto es, octubre 27 de 2017, ya se encontraba prescrito.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación temporo-espacial de la normatividad vigente para la época de los hechos imputados, es decir haber dilatado la actuación, y finalmente tomar una decisión de suspensión del proceso que posteriormente negó revocar, según el sentir del quejoso, de forma insustentada; nos lleva necesariamente, a distinguir que operó para tal conducta el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, conforme a lo normado por el original artículo 30 de la Ley 734 de 2002, que tenía previsto al respecto: “…Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas

instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto…”. Siguiendo ésta línea argumentativa, es paladino que dicha disposición fue modificada por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, que establece: “…Artículo 132. caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas…”, pero no lo es menos que, deberá tenerse en cuenta para el presente caso no hay lugar a debate alguno respecto a la aplicación del artículo 30 de la Ley 734 de 2002 original, pues los hechos son previos a la entrada en vigencia de la modificación

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Asunto: Funcionario en apelación traída por el mentado artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, vigente desde el 12 de julio de

2011. Entonces bien, lo anterior para significar que, en el caso en examen, han trascurrido más de los cinco (5) años que la Ley 734 de 2002, señala para el ejercicio del poder punitivo estatal en sede disciplinaria, por lo que impera concluir que ha acaecido la prescripción de la acción disciplinaria y por ello en ésta sede así se declarará. Sea oportuno señalar que, para ésta Superioridad en concordancia con la cita constitucional que antecede la prescripción es un derecho procesal sustancial que opera en favor del (de la) funcionario (a) encartado (a), habida cuenta que si le mantuviera el sub júdice indefinidamente se le violentaría su derecho al debido proceso, y también a la necesidad del Estado a que los procesos disciplinarios concluyan dentro de un lapso razonable, que propenda por el logro de los fines de la acción disciplinaria. Resulta necesario también señalar que conforme lo dispuesto por el artículo 73 del Código Disciplinario Único, cuando la actuación disciplinaria no pueda continuarse o proseguirse, como en el presenta caso, y sin importar la etapa en que se encuentre el proceso se debe proceder a su terminación; además y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 210 ejusdem, decretada la terminación procede el correspondiente archivo, lo cual esta Superioridad así lo dispondrá. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales.

RESUELVE

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Asunto: Funcionario en apelación PRIMERO. CONFIRMAR el proveído del mayo 28 de 2015, adoptado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de las diligencias en favor de los doctores EDGAR EMILIANO PORTILLA MEZA y JAIME MERA HERNÁNDEZ en sus condiciones de Fiscales 27 Seccional de Tumaco – Nariño, ello, de acuerdo a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO. Notificar a los intervinientes y al quejoso de la presente decisión, dejando en claro que contra ésta no procede recurso alguno. TERCERO. DEVOLVER el expediente a su lugar de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

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Asunto: Funcionario en apelación

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CESAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial