CSDJ - F52001110200020150024901ADJUNTA20150624185354-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 52001 11 02 000 2015 00249 01 Aprobada según Acta de Sala No. 46 de la misma fecha.

REF.: TUTELA INSTAURADA por NUBIA YOLANDA NUPAN LÓPEZ en nombre de su menor hija SARAH ISABELLA ARGOTY NUPAN contra

DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA

NACIONAL.

VISTOS Procede la Sala a decidir la IMPUGNACIÓN interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 8 de mayo de 2015, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, concedió la tutela interpuesta por la señora NUBIA YOLANDA NUPAN LÓPEZ, en representación de su menor hija SARAH ISABELLA ARGOTY NUPAN, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL –

ÁREA DE SANIDAD DEPARTAMENTO POLICÍA NARIÑO.

HECHOS Y PRETENSIONES El 21 de abril del corriente año, la señora NUBIA YOLANDA NUPAN LÓPEZ, en representación de su menor hija SARAH ISABELLA ARGOTY 1 Conformaron la Sala los Magistrados JOSÉ RICARDO ROMERO CAMARGO (Ponente) y

FABIO HOLGUÍN ZULUAGA.

Impugnación fallo tutela 2 Radicación 52001 11 02 000 2015 00249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO NUPAN, elevó petición de amparo del derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida y dignidad humana, manifestando que su primogénita desde los dos años de edad fue diagnosticada con Pubertad Precoz, enfermedad que fue detectada por los médicos de Sanidad de la

Policía Nacional. Que para el tratamiento de dicha enfermedad de manera trimestral y en fecha exacta se le debe aplicar LUPRON DEPOT 11.25 MG del laboratorio ABBOTT, sin embargo Sanidad de la Policía Nacional no ha cumplido con la fórmula médica, pues le han entregado medicamentos genéricos, los cuales según el galeno tratante no garantizan el mismo efecto en la salud de la menor. Para el suministro del medicamento se han seguido todos los protocolos establecidos ante el Comité de Farmacovigilancia, siendo diligenciado el formulario por el médico tratante EDGAR ARCOS PALMA, quien conceptuó “respuesta inadecuada al cambio de laboratorio a otro (Sandoz o Chalver)” pero no ha sido posible su entrega.

ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

1. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por auto del 23 de abril de 2015 admitió la tutela incoada, dispuso notificar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL y al

ÁREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA NARIÑO, al

tiempo que se ordenó la práctica de pruebas. Impugnación fallo tutela 3 Radicación 52001 11 02 000 2015 00249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

2. En razón de las pruebas ordenadas, el médico endocrinológico tratante EDGAR ARCOS PALMA, manifestó que el tratamiento de la menor estaba en curso y se apreciaba disminución de efecto con el uso de medicamento genérico o cambio de un laboratorio a otro, y que en esos casos se recomendaba mantener la misma medicación y de reconocida marca para evitar sesgos de interpretación tanto en la respuesta clínica como en la evaluación y efectividad de los medicamentos. “Por esta razón recomiendo el medicamento con nombre comercial LUPRON DEPOT DE 11.25 mg que pertenece a la casa ABBOTT o en su defecto el que se consigue de la casa SANDOZ. De ese modo se garantiza un mejor seguimiento. Es bueno advertir que este tratamiento es imprescindible, no pertenece al POS y se debe formular en un tiempo prudencial para lograr los efectos deseados.” 2

3. El teniente GUILLERMO OROZCO CASTRILLÓN, en calidad de Jefe Área Sanidad Policía Nariño, manifestó que el medicamento requerido por la menor SARAH ISABELLA no hace parte del Vademécum institucional, es decir, se encontraba fuera del POS del Régimen Especial de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pues existen dos medicamentos de distintos laboratorios (SANDOZ y CHALVER), los cuales ya fueron suministrados, pero no habían cumplido con su fin conforme el tratamiento,

por tanto se acogían a la entrega de dicho medicamento, pero se deprecaba se autorizara el recobro al FOSYGA3.

LA SENTENCIA IMPUGNADA 2 FL. 49, C. O. 3 Fls. 45 a 53, c.o.

Impugnación fallo tutela 4 Radicación 52001 11 02 000 2015 00249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El Seccional de instancia, mediante fallo del 8 de mayo de 2015 decidió proteger los derechos fundamentales a la salud y la vida a la menor SARAH ISABELLA ARGOTY NUPAN, y en consecuencia ordenó a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL y al ÁREA DE SANIDAD DE POLICÍA NARIÑO, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, “se haga entrega del medicamento LUPRON DEPOT de 11.25 mg del laboratorio ABBOTT o en su defecto del laboratorio SANDOZ, y continúe haciéndolo, de forma oportuna, en la calidad, cantidad y periodicidad indicada por el médico tratante”, al tiempo que autorizó a la Dirección de Sanidad de la Policía para que haga el recobro al FOSYGA.

Sostuvo la Sala a quo para tomar la anterior decisión, que conforme el acervo probatorio era incuestionable que la menor accionante requería del medicamento ordenado por el galeno tratante, específicamente el de los laboratorios ABBOTT o SANDOZ, y por tanto al no ser suministrado, se estaba poniendo en riesgo su salud, por lo que apoyado en jurisprudencia de

la Corte Constitucional accedió al amparo tutelar en los términos antes dichos4. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La señora NUBIA YOLANDA NUPAN LÓPEZ, en calidad de represente de la menor accionante impugnó el anterior fallo, al considerar que conforme lo manifestó el doctor EDGAR ARCOS PALMA, al cambiarse del medicamento ordenado por el de laboratorios SANDOZ o CHALVER, no se presentaba la 4 Fls. 64 a 82, c. o. Impugnación fallo tutela 5 Radicación 52001 11 02 000 2015 00249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO respuesta adecuada al tratamiento, y por ello recomendaba se le entregara el del laboratorio ABBOTT, y fue por eso que se hicieron todos los trámites ante la entidad para que se entregue el de nombre comercial LUPRON DEPOT

DE 11.25 MG.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. El derecho a la salud en armonía con el derecho fundamental a la vida:

El artículo 49 de la Constitución Nacional Colombiana dispone: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud” La salud es uno de aquellos bienes jurídicos que por su carácter inherente a la existencia digna del ser humano, se encuentra protegido, especialmente en las personas que por su condición económica, física o mental, se hallen en circunstancia de debilidad manifiesta (artículo 13 Ibídem). Este derecho, en su esencia, busca el aseguramiento del fundamental derecho a la vida Impugnación fallo tutela 6 Radicación 52001 11 02 000 2015 00249 01

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(artículo 11 Ibídem), por lo cual, su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial. La Corte Constitucional sobre el particular ha dicho: “El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra el medio ambiente sano (artículo 49 inciso 1 Constitución Política), se trata de manera concurrente con los problemas de la salud; fuera de que el reconocimiento del derecho a la salud prohíbe las conductas que las personas desarrollen, con dolo o culpa, que causen daño a otro, imponiendo a los infractores las responsabilidades penales y civiles de acuerdo con las circunstancias. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El

segundo bloque de elementos sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado estado social de derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de predicados legislativos, a fin de prestar un servicio público correspondiente, para asegurar el goce no solo de los servicios de asistencia médica, sino también los derechos hospitalarios, de laboratorio y farmacéuticos. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso (artículo 13 Constitución Política), pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida” Corte Constitucional. Sentencia T484 de 11 de agosto de 1992. Igualmente la Corte Constitucional ha sostenido que al estar consagrada la vida humana en el preámbulo de la carta política de 1991, como un valor superior que debe asegurar la organización política del Estado Social de Derecho, las autoridades públicas y aun los particulares, en caso que presten el servicio de seguridad social, deben propender por garantizar y proteger la vida y el derecho constitucional a la integridad física y mental de todos los habitantes del territorio nacional, en concordancia con ese valor, el artículo 11 de la Carta Política consagra el derecho a la vida como el de mayor connotación jurídico política para el goce y disfrute de los demás Impugnación fallo tutela 7 Radicación 52001 11 02 000 2015 00249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO derechos constitucionales, ya que cualquier prerrogativa, facultad o poder en

la sociedad es consecuencia necesaria de la existencia humana. Por lo tanto podemos concluir que al vulnerarse o negarse el acceso a un servicio de salud, que implique la vulneración del derecho a la vida, por estar en íntima conexidad con aquél, debe prevalecer la protección del derecho a la vida, a través de la protección del derecho a la salud.

El caso en concreto: En sub lite acudió al juez constitucional la señora NUBIA YOLANDA NUPAN LÓPEZ, en representación de su mejor hija SARAH ISABELLA ARGOTY NUPAN, pues ésta fue diagnosticada de Pubertad Precoz por los galenos tratantes de Sanidad de la Policía Nacional, y para su tratamiento se le ordenó el medicamento comercial denominado LUPRON DEPOT 11.25 MG del laboratorio ABBOTT, pero como se le ha suministrado los genéricos de otros laboratorios, el tratamiento no ha surtido el efecto esperado, por lo que deprecó se le protegiera el derecho a la salud en conexidad con el de vida.

El sistema de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra estructurado en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los Acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Dentro de tal reglamentación, según lo manifestó el Jefe de Sanidad área Policía Nariño, el medicamento ordenado no se encuentra en el POS del Régimen Especial de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, luego, en principio razón tendría la Dirección de Sanidad para negarse a suministrarlo, sin embargo, la mencionada normatividad dentro de un Estado

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Social de Derecho, no puede servir de fundamento para negarse a entregar un medicamento indispensable para garantizar la salud de las personas, menos cuando se trata de una menor de edad, como en el presente caso.

En otras palabras, en el caso que ocupa la atención de esta Sala se encuentran enfrentados dos intereses, uno de tipo legal que sirve de soporte a la accionada para no autorizar la entrega de un medicamento que no se encuentra contemplado en el Plan de Beneficios, y otro, el de la persona que necesita el tratamiento integral para sobrevivir a la enfermedad que le ha sido diagnosticada, lo cual implica estudios, exámenes, tratamientos, procedimientos, cirugías, medicamentos, etc., por lo que el Juez de tutela se encuentra obligado a adoptar una decisión que armonice de la mejor manera posible tales intereses, para lo cual, siguiendo los derroteros trazados por la Corte Constitucional, debemos afirmar que los afiliados que requieran tratamiento, equipos, medicamentos, etc., especiales en razón de una enfermedad, tienen el derecho de ser atendidos y a las entidades en las que se encuentran afiliados tienen la obligación de atenderlos. En el sub lite, existe en el expediente pruebas que permiten establecer que la menor accionante le fue diagnosticado el síndrome de Pubertad Precoz, razón por la que el galeno tratante le formuló el medicamento citado al inicio de esta providencia, el cual no ha sido entregado, por no estar incluido en el Plan de Beneficios de dicha institución.

Sin lugar a dudas se puede afirmar que la no autorización por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para el suministro del fármaco ordenado por el galeno tratante, compromete seriamente su vida, lo que Impugnación fallo tutela 9 Radicación 52001 11 02 000 2015 00249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO contradice a todas luces los principios que integran la Constitución Nacional y afectan de manera grave el derecho fundamental a la vida.

Ahora bien, nótese que al dar contestación a la demanda de tutela, el Jefe Área Sanidad Policía Nariño, se allanó a la pretensión de la accionante, al peticionar: “PRIMERO: Acoger la presente acción en favor de la menor SARAH ISABELLA… T.I….. en cuanto al suministro del medicamento LUPRON DEPOT 11.25 MG del laboratorio ABBOTT. SEGUNDO: Autorizar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional DISAN a través de sanidad Nariño, autorizar el recobro al FOSYGA del medicamento LUPRON DEPOT 11.25 MG del laboratorio ABBOTT el cual será suministrado a la paciente.” 5 De tal manera que si la entidad accionada se allanó a suministrar el medicamento ordenado por el galeno tratante, es tal fármaco y no otro el que se debe entregar a la menor, y por tal razón, se accederá a modificar el fallo impugnado, para precisar que el medicamento a entregar es el producido por el laboratorio ABBOTT denominado LUPRON DEPOT 11.25 MG.

Es más, nótese que galeno tratante afirmó en el escrito que dirigió al Juez de tutela de primera instancia, que ese era el medicamento recomendado, cosa distinta es que haya finalmente dicho que “en su defecto” el de la casa SANDOZ, pero se reitera, como la propia entidad accionada se allanó a entregar el del laboratorio ABBOTT, no hay razón para que el juez de tutela autorice la entrega de otro, que no es el más adecuado conforme el tratamiento que se pretende dar a la menor. 5 Fl. 53, c. o. Impugnación fallo tutela 10 Radicación 52001 11 02 000 2015 00249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Finalmente observa la Sala que no es aceptable acceder a lo peticionado por la entidad accionada, como lo hizo el a quo, en el sentido de autorizarla recobre el valor del mencionado medicamento al FOSYGA, pues nótese que el artículo 279 de la Ley 100 establece que el Sistema de Seguridad Social no aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Por lo anterior, se expidió la Ley 352 de 1997, por la cual se estructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, Precisamente, al respecto en sentencia T-540 de 2002, la Corte Constitucional estableció: “… si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de

“Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados...”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela. La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y Impugnación fallo tutela 11

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta de la Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal; b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de

casa uno de los Subsistemas; e) Recursos derivados de la venta de servicios. Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia. Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” (Negrilla fuera de texto). Impugnación fallo tutela 12 Radicación 52001 11 02 000 2015 00249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De acuerdo a lo anterior no era factible acceder a la petición de Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Nariño -como lo hizo el a quoque se ordene el recobro al FOSYGA, toda vez que se trata de un régimen especial de salud, y en tal caso, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, de fecha 8 de mayo de 2015, por la cual se amparó el derecho fundamental a la salud y vida a la menor SARAH ISABELLA ARGOTY NUPAN, para en su lugar: A) ACLARARLA en cuanto a que el medicamento a suministrar a la menor SARAH ISABELLA ARGOTY NUPAN es el ordenado por el galeno tratante, denominado LUPRON DEPOT 11.25 MG del laboratorio ABBOTT. B) REVOCARLA en cuanto la autorización que se dio a la entidad accionada para recobrar al FOSYGA, para en su lugar negar el pedido que en ese sentido hizo la entidad accionada, conforme quedó establecido en las consideraciones de esta providencia. Impugnación fallo tutela 13 Radicación 52001 11 02 000 2015 00249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO: REMÍTASE la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial