CSDJ - F52001110200020150025901ADJUNTA20150709172056-2015

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la locomoción discapacitado IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / Confirma/ otro mecanismo Se confirma improcedencia de la acción de tutela, los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., ocho (08) de julio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 520011102000201500259 01 (10955-26) Aprobado según Acta de Sala No. 53 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 19 de mayo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, mediante el cual

declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el ciudadano

MIGUEL ALDUVAR GAVIRIA BENAVIDES.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano MIGUEL ALDUVAR GAVIRIA BENAVIDES instauró acción de tutela contra el Gobernador del Departamento de Nariño y la Procuraduría Judicial de Pasto, para que se protejan los derechos fundamentales a la vida digna, especial protección a las personas con discapacidad, igualdad, libre locomoción por el territorio colombiano, libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados por los accionados, por hechos que se resumen como sigue:  Señaló el accionante que en un accidente de tránsito acaecido el 25 de mayo de 2001 se fracturó la columna con sección de la médula espinal que dejó como consecuencia paraplejía de carácter permanente, compromiso neurológico, pérdida de 1 Sala integrada por el Dr. ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA (Ponente) y la Dra. GLOROIA ALCIRA ROBLES CORREAL. control de esfínteres y otras patología que lo obligan a estar siempre en silla de ruedas.  Adujo el actor que se graduó como abogado y es especialista en derecho administrativo; indicó que las personas con discapacidad están protegidas por la Convención sobre los derechos de personas con discapacidad de la ONU, aprobada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009 y declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 de 2010.  Agregó el petente de amparo constitucional que la Ley 1287 de

2009 prevé sanciones pecuniarias y disciplinarias para el funcionario que omita el deber legal de adecuar las instalaciones para que puedan ser utilizadas por personas con movilidad reducida, por cuanto no hacerlo atenta contra los derechos humanos fundamentales.  Precisó que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados por las entidades accionadas por cuanto como profesional y ciudadano en ejercicio, tiene derecho a acceder a las diferentes oficinas de la Procuraduría Judicial de Pasto y de la Gobernación de Nariño y las mismas no cuentan con acceso que permita su libre movilidad, como ascensor, baños, puertas, etc.; expuso que dichas adecuaciones no se han realizado a pesar de algunos fallos judiciales, como una acción de grupo, que cursa en el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Pasto, y derechos de petición etc.  Manifestó el actor que en el caso de la Gobernación de Nariño se aprobó a través de Ordenanza, la política pública de atención a las personas con discapacidad, razón por la cual es incomprensible que no se hayan tomado las medidas necesarias para garantizar el acceso a los edificios que le pertenecen; asimismo cuestiona la actitud de la Procuraduría General de la Nación quien es la autoridad encargada por competencia para sancionar a los funcionarios públicos cuando trasgreden las normas. Por lo anterior, pretende que:  Se ordene a quien corresponda que de manera inmediata adecúe las condiciones de accesibilidad al edifico de la Beneficencia.  Se cite a las autoridades competentes, Oficina de Planeación, Infraestructura, Curadurías y así determinar cuál es el origen de

la problemática por la cual se vulneran sus derechos fundamentales. 2.- La presente acción de tutela fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo de Pasto, despacho judicial que mediante auto del 29 de abril de 2015 resolvió remitir por competencia la demanda a la Oficina Judicial de Pasto para que fuera repartida a los Tribunales o categoría de tales (folios 13 a 15 co. primera instancia). 3.- El presente trámite tutelar le correspondió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, el Magistrado de instancia, a través de auto del 5 de mayo de 2015, admitió la tutela, ordenó correr traslado a las entidades accionadas, notificar al accionante y dispuso la práctica de pruebas (folios 20 y 21 c. o. primera instancia). 4.- El Procurador Provincial de Pasto, mediante escrito signado 7 de mayo de 2015, se pronunció sobre los hechos de la tutela, en tal sentido adujo que la entidad a la cual pertenece es un organismo de control centralizado del orden nacional y ninguna injerencia tiene en las decisiones administrativas y tampoco participó en los hechos materia de reclamo por parte del actor (folios 30 a 32 c. o. primera instancia). 5.- También compareció al presente trámite tutelar la señora FRANCY ELIANA FERNÁNDEZ JURADO, en su condición de administradora del edificio de la Beneficencia de Nariño, quien sobre los hechos de la tutela señaló que el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Pasto, mediante sentencia No. 007 del 254 de julio de 2014 proferida

dentro de la acción popular radicada con el No. 2009-00261-00, encontró configurada la violación de los derechos colectivos de las personas en estado de discapacidad, mujeres en embarazo o personas de la tercera edad del municipio de Pasto y ordenó que se realizaran los estudios y diseños técnicos para las obras civiles necesarias para construir las rampas o en su defecto la adecuación o instalación de ascensor. Precisó que en reunión extraordinaria de Junta de Copropietarios celebrada el 11 de febrero de 2015 se dieron a conocer las cotizaciones realizadas para la ejecución de las actividades que implica la mano de obra para llevar a cabo las obras civiles para la adecuación del ascensor y solicitaron el 4 de marzo de 2015 al Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo Oral del Circuito de Pasto el término prudencial de tres (3) meses para el análisis, evaluación y escogencia de la empresa idónea que suministre e instale el nuevo ascensor, petición a la cual accedió el mencionado despacho judicial mediante auto del 27 de marzo de 2015. Por lo anterior, deprecó la no prosperidad de las pretensiones del actor, por cuanto ya existe un pronunciamiento judicial proferido por el referido Juzgado y en la actualidad se encuentran adelantando las gestiones para cumplir el mencionado fallo (folios 35 a 39 c. 0. Primera instancia). 6.- De la misma manera, el jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, dio respuesta a la tutela, en tal sentido señaló como la entidad que representa a pesar de ser arrendataria de las instalaciones respecto de las cuales se hacen los

reproches en cuanto al acceso de personas discapacitadas, ha tomado las medidas preventivas del caso para permitirle y facilitarle la entrada a discapacitados cuando se dirijan al mencionado edificio; la institución que representa no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante (folios 61 a 65 c. o. primera instancia). 7.- La Secretaria del Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo Oral del Circuito de Pasto, mediante escrito signado 14 de mayo de 2015 informó que efectivamente en dicho despacho cursa proceso de acción popular en el cual se profirió sentencia condenatoria el 24 de julio de 2014 al encontrarse configurada la vulneración de los derechos colectivos, siendo la última actuación la emisión del auto del 27 de marzo de 2015 en el cual se concedió la ampliación del término de cumplimiento del fallo (folios 91 y 92 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a través de providencia del 19 de mayo de 2015, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el actor MIGUEL ALDUVAR GAVIRIA BENAVIDES, al considerar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo para lograr la protección de derechos fundamentales individuales. Estimó el Juez Constitucional de primer grado que el actor no aportó ningún elemento probatorio o expuso algún argumento que lograra demostrar de manera sumaria la falta de idoneidad de la acción popular tramitada en el Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo Oral del Circuito de Pasto y por lo tanto, en atención a la residualidad y

subsidiaridad del amparo deprecado, la tutela resultaba improcedente (folios 145 a 158 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante MIGUEL ALDUVAR GAVIRIA BENAVIDES a través de escrito signado 12 de junio de 2015, impugnó el fallo de primer grado, argumentando que el hecho de existir un fallo al interior de una acción popular no es argumento válido para desconocer la violación de sus derechos fundamentales, por cuanto los mismos continúan siendo trasgredidos pues no se han adelantado las obras tendientes a la adecuación de rampas, baños y mucho menos ascensor. Indicó el impugnante que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en la protección reforzada de derechos de personas con discapacidad (folio 1906 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Sobre el caso concreto El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará

(...)”. Test de Procedibilidad Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.2(Negrillas de la Sala). Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada

la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. En materia de tutela en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación

constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de 3 C-590 de 2005. acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las

circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no

sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En este evento, advierte la Sala que se reúne el presupuesto procesal en punto de: legitimación por activa y por pasiva; así mismo, el requisito de inmediatez, por cuanto la supuesta trasgresión de los derechos invocados como vulnerados es actual y vigente, sin embargo, en cuanto a la subsidiariedad no ocurre lo mismo, teniendo en cuenta que la pretensión del accionante es que se adecúen las instalaciones del edificio de la Beneficencia de Pasto para la accesibilidad de personas discapacitadas, situación que ya fue resuelta en la acción popular que cursa en el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Pasto, proceso al interior del cual el 24 de julio de 2014 se profirió sentencia (folios 41 a 48 c. o. primera instancia) por cuanto se encontró configurada la violación de los derechos colectivos de las personas en estado de discapacidad, mujeres en embarazo o personas de la tercera edad del municipio de Pasto. Como consecuencia, ordenó a la administración de la propiedad horizontal del edificio de la Beneficencia se realizaran los estudios y diseños técnicos para las obras civiles necesarias para permitir el acceso a la referida edificación, para lo cual se concedió un término de seis (6) meses, sin embargo mediante auto del 27 de marzo de 2015 el

mencionado despacho judicial accedió a la solicitud elevada por la parte accionada y amplió el término otorgado por un lapso de tres (3) meses, cumplido el cual tendría un término adicional de 10 días hábiles para rendir el respectivo informe sobre las labores y gestiones realizadas (folios 93 y 94 c. o. primera instancia), es decir, no se acata el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues para la Sala es evidente que las presuntas falencias en la accesibilidad al mencionado edificio de la cual se duele el petente de amparo constitucional deben ser presentadas al interior del referido proceso administrativo, por cuanto es el escenario donde corresponde ventilar las diferentes situaciones que en desarrollo del referido asunto se promuevan. Lo anterior, por cuanto no es viable a través de la tutela, desplazar la competencia del juez natural, pues la regla jurisprudencial que sustenta la naturaleza de esta acción, conforme al contenido del artículo 86 de la Constitución Política, es la subsidiaridad, lo cual significa que sólo resulta procedente cuando el petente de amparo no tiene otro medio de defensa judicial, pretendiendo mantener incólumes las competencias de acuerdo a la naturaleza de cada asunto, lo contrario deslegitima el amparo constitucional y rompe la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto de un Estado Social y Democrático de Derecho. En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la

medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Luego para el caso particular analizado es improcedente el amparo constitucional que se solicita, por cuanto, como se plasmó en precedencia estando en trámite un proceso administrativo, (acción popular) es al interior del mismo donde deben presentarse las diferentes peticiones, relevando al Juez Constitucional de inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades y descansan sobre la presunción de legalidad. Como reiteradamente lo ha enunciado la Corte Constitucional, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley. No se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria, en este caso, como ya se plasmó en precedencia, existe un fallo pendiente de materializarse con ocasión de una acción popular donde se accedió a la protección de derechos colectivo. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Como viene de señalarse, en el presente evento pretende el actor la protección de sus derechos fundamentales presuntamente trasgredidos al no existir en el edificio de la Beneficencia de Pasto acceso que permita su libre movilidad, esta Colegiatura, revisados con detenimiento tanto el fundamento de la acción de tutela como las normas que regulan el caso sometido a consideración, advierte que en esta oportunidad, la acción constitucional resulta improcedente a la luz de su carácter residual o

subsidiario, pues versando esencialmente su inconformidad por la inexistencia de condiciones que le permitan la accesibilidad a las instalaciones de la tantas veces mencionada edificación, la presente acción de tutela se torna improcedente. Veamos. Para esta Corporación, de acuerdo con las características de la reclamación, es evidente que el amparo deprecado está cimentado en la presunta irregularidad al no existir los medios idóneos en el edificio de la Beneficencia de Pasto para la movilidad de personas discapacitadas, falencias que como ya se dijo antes deben ser objeto de discusión en el proceso de acción popular que en la actualidad cursa en el Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo Oral de Pasto. Esta Corporación, una vez analizado el acervo probatorio allegado al plenario colige sin dubitación alguna que el petente de amparo cuenta con otro mecanismo judicial para hacer efetiva su pretensión, y de acuerdo con las características de la reclamación, para la Sala es evidente que el actor debe acudir ante la Jurisdicción Contenciosa donde cursa la mencionada acción popular. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades5 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta6. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. 5 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior.

6 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”7 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio8 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal9.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable.

7 Sentencia T-972/05. 8 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 9 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del ot