CSDJ - F52001110200020150038601ADJUNTA20150828102259-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado según Acta Nº 069 de la fecha. Radicado Nº 520011102000201500386 01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor JUAN PABLO BOTINA CARLOSAMA contra la sentencia del 3 de julio de 2015, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, mediante la cual NEGÓ el amparo deprecado contra el Ejército Nacional. HECHOS Fueron resumidos por la primera instancia así: 1 Con ponencia del Magistrado Álvaro Raúl Vallejos Yela, integrando Sala con la doctora Gloria Alcira Robles Correal “Manifiesta el accionante que tiene la condición de estudiante de Ingeniería de Sistemas en la Universidad de Nariño y que es hijo único, por lo que estaría exonerado de prestar servicio militar; que siempre ha estado pendiente de las convocatorias que se le ha realizado para definir su situación militar, que ha presentado escritos con el fin de que se tenga en cuenta las condiciones particulares de su caso sin que hasta la fecha hubiese recibido contestación alguna de parte de las entidades accionadas; que aún así y pese a que no fue debidamente enterado y notificado, el día 10

de marzo de 2015, se le impuso una sanción de multa por no acudir a la cita que se le realizó para el día 12 de diciembre de 2014; que carece de los recursos necesarios para cancelar la multa; que en razón a lo anterior debió acudir a la acción de tutela para que se garantice la protección de sus derechos de petición, a la libertad, a la igualdad y al trabajo y, en consecuencia, se ordene que se adelanten las gestiones pertinentes para anular la Resolución N° 09 de 10 de marzo de 2015 y, por lo tanto, se elimine cualquier multa y se defina su situación militar, teniendo en cuenta su condición de hijo único y su alto grado de vulnerabilidad”. ACTUACIÓN PROCESAL - Mediante auto del 18 de junio de 2015, se dispuso admitir a trámite la acción de tutela y se ordenó notificar a las accionadas, allegándose las siguientes intervenciones: En primer lugar, el Comandante del Distrito Militar No. 23, solicitó negar el amparo deprecado alegando que “el hecho de que un ciudadano se presuma inmerso en alguna inhabilidad o causal de exención para la prestación del servicio militar obligatorio no lo exime de su DEBER LEGAL de inscribirse para definir su situación militar y asistir a la jornada de concentración e incorporación a la cual fue citado en el momento de realizar dicha inscripción”. Indicó que el señor BOTINA CARLOSAMA fue citado, tal como él mismo lo manifestó en escrito presentado para excusarse por su inasistencia. Informó que el recurso de reposición presentado contra la Resolución 09 del

10 de marzo de 2015 fue negado y se encuentra en trámite el recurso de apelación. Por su parte, el Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9, Batalla de Boyacá, solicitó su desvinculación de las presentes diligencias, indicando que el Distrito Militar No. 23 no le pertenece. - Se recepcionó la declaración del accionante, quien aceptó haber sido citado para el día 12 de diciembre de 2014, pero no pudo asistir debido a una cita médica programada para ese mismo día. Agregó que, “durante el año pasado siempre me estuve presentando y averiguando, sin embargo siempre me aplazaban y me daban nuevas citaciones. Además quiero aclarar que me mandaban a sacar cita a través de la página web, sin embargo, no era posible porque no daba ninguna respuesta; y es por ello que en una JUNTA DE REMISOS no me atendieron, siendo que la página me decía que debía tener el documento actualizado, que no me permitía hacer dicha actualización y que siempre se presentaba algún error en la página…”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 3 de julio de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en la cual se NEGÓ la acción de tutela impetrada por el apoderado judicial del señor JUAN PABLO BOTINA CARLOSAMA, al estimar que “conforme se puede observar en el expediente y lo manifestó en la diligencia de ratificación de tutela, el señor BOTINA CARLOSAMA sí supo de forma oportuna de la citación que se le realizó y, aún cuando, según su dicho, sólo se enteró de la citación en el

momento en que se presentó en su colegio para averiguar al respecto, no se aprecia que con ello se hubiese podido afectar sus derechos fundamentales o que pudiese servir como justificación para incumplir con el deber legar de definir su situación militar; en tanto fue informado con la antelación necesaria para que adelantara las gestiones pertinentes para hacerse presente o aplazar las otras diligencias que fueran concurrentes con la convocatoria del Ejército”. Agregó que la sanción impuesta la tutelante corresponde a la fijada en la ley y por ende, al imponerla, no se aprecia con la misma, la vulneración de sus derechos fundamentales. IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el apoderado del actor lo impugnó señalando que no se debe avalar el comportamiento desplegado por el Comandante del Distrito Militar No. 23, quien ha hecho caso omiso de su obligación constitucional y legal no solo de dar respuesta a las peticiones presentadas, sino además la de respetar los derechos y principios constitucionales y legales de los jóvenes de nuestro país que no deben ser objeto de malos tratos de los miembros de las fuerzas públicas. Por lo tanto, solicitó la revocatoria de la Resolución cuestionada y en su lugar, se defina correctamente la situación militar del accionante. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para

conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias,

es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Asunto concreto. Ahora bien, lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido por el cuestionamiento a la Resolución 09 del 10 de marzo de 2015, por medio de la cual el Comandante del Distrito Militar No. 23, sancionó al señor JUAN PABLO BOTINA CARLOSAMA con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes por la inasistencia a la concentración que se llevó a cabo el 12 de diciembre de 2014, sin que se hubiese aceptado la excusa 2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. presentada. Así las cosas, en primer lugar debe indicarse que la presente acción de amparo se torna improcedente, pues es evidente que el actor cuenta con

otros mecanismos para hacer valer dicha petición, diseñados para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se trata de un acto administrativo que puede ser atacado mediante los recursos de la vía gubernativa –estando pendiente la decisión de la apelacióny además puede ser demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido

en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y

residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los mismos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20053 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de

mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los 3Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. En este orden de ideas, es evidente que el acto administrativo por medio del cual la accionada sancionó pecuniariamente al accionante, puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos. Además en el presente caso no se alegó la existencia de perjuicio irremediable alguno. No se puede entonces, dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de

proteger derechos fundamentales, la idea no fue remplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad revocará el fallo impugnado que negó el amparo, para en su lugar, declararlo improcedente, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones de actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno, por las razones aquí esgrimidas. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el fallo impugnado que negó el amparo improcedente, para en su lugar, DECLARARLO IMPROCEDENTE, conforme a las razones expuestas en la parte motiva anterior. SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

ADARVE Magistrada Magistrado (E)

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial