CSDJ - F52001110200020150040901ADJUNTA20150929172132-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 52001 11 02 000 2015 00409 01 Aprobada según Acta de Sala No. 79 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 10 de julio de 2015, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, concedió el amparo de los derechos fundamentales al señor GUILLERMO BENAVIDES ESTUPIÑAN, en la acción de tutela promovida en contra de la DIRECCIÓN

DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, SISTEMA SUBSIDIARIO DEL

EJÉRCITO NACIONAL-BATALLÓN DE CABALLERÍA No 3 “GENERAL

JOSÉ MARÍA CABAL” DE IPIALES.

1. ANTECEDENTES. 1.1 hechos y pretensiones.

Indicó el accionante, que prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 22 años, como Sargento Primero, para cuando se retiró. 1 Conformaron la Sala los Magistrados GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL (Ponente) y

ÁLVARO RAUL VALLEJOS YELA.

Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Luego de ello en el año 1999, fue diagnosticado con dolor lumbar, sin que para el momento de presentar la acción de tutela hubiese tenido mejoría, disminuyendo su calidad de vida, pues el paso del tiempo lo que hace es que aumente el dolor. Todo consta en la historia clínica que anexó a esta acción y en la cual se puede leer “DOLOR LUMBAR CRÓNICO IRRADIADO A MII, MÁS DOLOR DORSAL, NO HA MEJORADO CON TERAPIAS NI

MEDICACIÓN”.

El médico tratante lo ha formulado con AMITRIPTILINA 25 mgr. Y GARBAMAZEPINA 200 mgr, en tabletas, sin que hubiese presentado mejoría, fue por ello que el médico que lo viene tratando consideró que debía ser tratado con un medicamento no POS denominado PREGABALINA 75 mgr, dadas las condiciones particulares de salud. Solicitó ante el Director de Sanidad del Ejército Nacional, el suministro del medicamento y en fecha 12 de mayo de 2015, le respondieron que no podían suministrarle ese medicamento por cuanto estaba fuera del acuerdo 052 de 2013, por el cual se establece el manual de medicamentos y terapéutica para el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía y que debe someterse al Comité Técnico Científico y llenar un formato no POS. El accionante anexo a la demanda de tutela, derecho de petición de fecha 4 de mayo de 2015, por el cual solicita la entrega del medicamento, oficio

proveniente de la Dirección de Sanidad del Ejército por el cual le dan respuesta a su solicitud y en el que le dicen, además de otras cosas, que la droga PREGABALINA 75 mg. no se encuentra incluido en el acuerdo 052 de 2013, que debe ser sometida la solicitud a Comité Técnico Científico y el Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO especialista debe llenar el formato no POS, copia de la historia clínica, escrito de fecha 17 de junio de 2015, por el cual el tutelante se dirige al

Dispensario del Batallón de Caballería No 3 General José María Cabal, manifestándoles que en reiteradas oportunidades se ha acercado hasta esa dependencia solicitando los formularios no POS y la respuesta es negativa. 1.2Actuación de primera instancia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por auto del 25 de junio de 2015 admitió la acción de amparo y ordenó vincular al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y al Dispensario del Batallón de Caballería No 3 “General José María Cabal” de Ipiales, notificarlos de dicha admisión y solicitarles rindieran un informe detallado respecto a los hechos que motivaron esta acción y en el mismo sentido se le ofició al médico tratante doctor JUAN CARLOS ROSERO ROSERO, sobre las secuelas que podría sufrir el accionante si no se le suministrara el medicamento PREGABALINA 75 mg.

1.3Intervención de las Accionadas. 1.3.1 Comandante Grupo de Caballería Mecanizado No 3 “Cabal”. El Teniente Coronel CARLOS ALFREDO CASTRO PINZÓN, mediante oficio No 002390 de fecha 7 de julio de 2015, respondió que por disposición No 002 del 2 de febrero de 2009 del Comando del Ejército Nacional, se modificó la jurisdicción asignada a la Brigada No 23, el establecimiento de Sanidad Militar No 3008 adscrito a la dirección de sanidad del Ejército Nacional y encargado de prestar el servicio médico a los afiliados y beneficiarios en Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO San Juan de Pasto, en la actualidad pertenece al Batallón de Servicios y Apoyo para el combate No 23 General Ramón Espeina2 y no al Grupo de

Caballería Mecanizado No 3 “General José María Cabal”. 1.3.2 Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 23 Establecimiento de Sanidad Militar 3007. El director de la ESM 3007, capitán OSCAR FERNANDO CORAL RECALDE, mediante escrito No 003661 de fecha 8 de julio de 2015, informó que sí se le dio contestación al derecho de petición, que allí le informaron que su solicitud debía ser valorada por el Comité Técnico Científico, para que autorizaran la entrega del medicamento, que al accionante sí le entregaron los formatos para el diligenciamiento del medicamento no POS y que por lo tanto se le ha

dado solución a la inquietud del afiliado, anexando copia de la relación en el que resaltan lo dicho con antelación. EL FALLO IMPUGNADO La Seccional de instancia mediante fallo del 10 de julio de 2015 (fls 51 al 61), dispuso: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida en condiciones de dignidad, a la salud, a la seguridad social y de petición del señor GUILLERMO BENAVIDES ESTUPIÑAN, los cuales estarían siendo vulnerados por la DIRECCIÒN DE SANIDAD MILITAR a través del ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No 3008 DE Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO IPIALES, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia…”.

Y como consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad Militar, a través del Establecimiento de Sanidad Militar No 3008 de Ipiales, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo proceda a entregar el medicamento PREGABALINA 75mg, 180 tabletas, y tableta cada 12 horas por 3 meses. Los argumentos para arribar a la anterior decisión el a quo los fundamentó en que la salud es un derecho fundamental que no puede estar supeditado a trámites de tipo administrativo, pues aunque el medicamento prescrito por el médico tratante no se encuentre en el listado como POS, su utilización consideró el galeno debe ser suministrado con urgencia, pues la salud del accionante se deteriora con el paso del tiempo, además no cuenta con el

dinero para sufragarlo y así lo dejó dicho en su escrito de tutela, situación que no fue desvirtuada por la entidad accionada a quien le correspondía esa carga probatoria. LA IMPUGNACIÓN Notificados tanto accionante como accionados, el primero presentó escrito de impugnación de fecha 28 de julio de 2015 y en él señaló que básicamente su inconformidad radica en que en el fallo de primera instancia no se dijo nada respecto al derecho de petición, pues se pretende que la entidad accionada de respuesta clara, completa y de fondo en lo que respecta a que se haga remisión a la Junta Médica del Ejército Nacional, para que le realicen Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO evaluación médica y se determine la fecha de estructuración. En lo otorgado está completamente de acuerdo.

Por lo anterior, deprecó se adicionara el fallo de primera instancia en ese sentido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de

poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las

5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Fundamentos de la Decisión. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por

cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a la autoridad competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el actor cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume violados o amenazados los derechos fundamentales. Es por ello, que se han fijado limitaciones generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, entre ellas, el numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las

decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es procedente para proteger el suministro de los servicios médicos que se requieren con necesidad, es decir, aquellos indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad, de forma que se garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, con calidad, eficacia y oportunidad, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad. La obligación de garantizar este derecho fue radicada por el legislador nacional en cabeza de las EPS tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, pues dichas entidades son las que asumen las funciones indelegables del aseguramiento en salud (Ley 1122 de 2007, artículo 14),2 entre las cuales se 2 Ley 1122 de 2007, artículo 14: “Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes

Obligatorios de Salud. Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO incluyen, (i) la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo,

(ii) la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y (iii) la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Específicamente sobre el derecho a acceder a los servicios de salud en forma oportuna, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que se vulneran los derechos a la integridad física y la salud de una persona cuando se demora la práctica de un tratamiento o examen diagnóstico ordenado por el médico tratante. Esta regla ha sido justificada por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-881 de 2003, en la cual se dijo: "Ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, que el hecho de diferir, casi al punto de negar los tratamientos recomendados por médicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de riesgo la integridad física y la salud de los pacientes, quienes deben someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. El sentido y el criterio de oportunidad en la iniciación y desarrollo de un tratamiento médico, también ha sido fijado por la jurisprudencia como requisito para garantizar por igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes. Se reitera entonces, que las instituciones de salud no están autorizadas para evadir y mantener indefinidamente en

suspenso e incertidumbre al paciente que acredita y prueba una Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.” Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO urgencia vital y la necesidad de un tratamiento médico como en este caso.” Caso en concreto.

A través de un derecho de petición el señor Guillermo Benavides Estupiñan solicitó se le suministrara el medicamento PREGABALINA 75 mg., en cantidad de 180 tabletas, por tres meses, al igual que también pidió fuese remitido a la Junta Médica del Ejército Nacional, para que le realizaran evaluación médica y se determinara la fecha de estructuración. Se tiene que el señor GUILLERMO BENAVIDES ESTUPIÑAN viene padeciendo un dolor lumbar crónico irradiado a MII, más región dorsal, el cual no ha mejorado ni con terapia ni con medicación. Dirigió un derecho de petición a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitando la entrega del medicamento PREGABALINA 75 mg., en cantidad de 180 tableta, para tomar una cada doce horas por tres meses, el cual había sido negado por ser medicamento NO POS, al igual que se ordenara su remisión a la Junta

Médica del Ejército Nacional para que le fuera realizada una evaluación médica y determinar la fecha de estructuración. Razones más que suficientes para determinar la procedencia de la acción de amparo constitucional. Teniendo en cuenta la anterior línea jurisprudencial se tiene que, acertó el a quo cuando protegió el derecho fundamental a la salud del accionante, pues no hay duda que éste necesita para tener una vida digna el medicamento PREGABALINA 75 mg., toda vez que según la historia clínica suscrita por el médico tratante, el señor Benavides Estupiñán ha venido recibiendo Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO tratamiento para su patología y no ha mejorado ni con los medicamentos por él prescritos ni con terapias físicas, su sintomatología de dolor no lo deja tener una buena calidad de vida.

Además, no hay evidencia que la entidad accionada haya cumplido con la entrega de la droga, pues si bien anexó con la contestación de la tutela un folio en donde aparece el nombre del accionante, de la droga y una firma que al parecer es de él, en efecto no hay una rotulación en ese anexo que indique a esta Superioridad que en realidad el accionante recibió su medicamento. Es por ello que la Sala confirmará el fallo en lo que tiene que ver con la protección del derecho a la salud del accionante Guillermo Benavides Estupiñán. Ahora bien, en cuanto a la segunda petición, referente a que el accionante

pide que lo remitan a la Junta Médica del Ejército Nacional, para que le realicen una valoración y se determine la fecha de estructuración y el cual fue motivo de impugnación del señor Benavides Estupiñan, desde ya se anuncia que se modificará el fallo en el sentido de ordenar a la entidad accionada dé respuesta de fondo, clara y precisa sobre este tópico, por cuanto en ningún momento en la sentencia de primera instancia se hizo alusión a ello, como tampoco en la respuesta dada por el Batallón de Apoyo y Servicios para el combate No 23 Establecimiento de Sanidad Militar 3007, pues sólo se refirió a que ya se había dado cumplimiento a la petición del accionante referente al medicamento NO POS. Sobre el particular, vale la pena destacar la sentencia T-149 de 2013, Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, en la cual se expresó: “4.5.1. En relación con los tres elementos iniciales[21]- resolución de fondo, clara y congruente-, la respuesta al derecho de petición debe versar sobre aquello preguntado por la persona y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición. Quiere decir, que la solución entregada al peticionario debe encontrarse libre de evasivas o premisas ininteligibles que desorienten el propósito esencial de la solicitud, sin que ello implique la aceptación de lo solicitado.

Desde luego, este deber de contestar de manera clara y coherente, no

impide que la autoridad suministre información adicional relacionada con los intereses del peticionario, pues eventualmente ésta puede significar una aclaración plena de la respuesta dada.” Y más adelante concluyó: “4.7. En síntesis, la garantía real al derecho de petición radica en cabeza de la administración una responsabilidad especial, sujeta a cada uno de los elementos que informan su núcleo esencial. La obligación de la entidad estatal no cesa con la simple resolución del derecho de petición elevado por un ciudadano, es necesario además que dicha solución remedie sin confusiones el fondo del asunto; que este dotada de claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto; e igualmente, que su oportuna respuesta se ponga en conocimiento del solicitante, sin que pueda tenerse como real, una contestación falta de constancia y que sólo sea conocida por la persona o entidad de quien se solicita la información.” Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En consecuencia, teniendo en cuenta que en realidad no se ha dado respuesta en su integridad al derecho de petición de fecha 4 de mayo de 2015, se modificará el fallo impugnado en el sentido de ordenar a la Dirección de Sanidad Militar, a través del Establecimiento de Sanidad Militar No 3008 de Ipiales, responda dicha petición y para ello se le otorgará un término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de este fallo.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo del 10 de julio de 2015, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en el sentido de que se ampara el derecho de petición invocado por el accionante, y se ordena que en el término de cuarenta y ocho (48) horas la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR, a través del ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No 3008 de Ipiales-Nariño, dé respuesta a la solicitud de fecha 4 de mayo de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: SE CONFIRMA en lo demás.

TERCERO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Impugnación fallo tutela Radicación 52001 11 0 2000 2015 00409 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZON DE GOMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial