CSDJ - F52001110200020150042901ADJUNTA20150929174611-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 52001 11 02 000 2015 00429 01 Aprobada según Acta de Sala No. 79 de la misma fecha.

REF.: Impugnación fallo de tutela instaurada por

MARIELA DEL SOCORRO RISUEÑO DE MUÑOZ

contra DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL.

VISTOS Procede la Sala a decidir la IMPUGNACIÓN interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 24 de julio de 2015, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño1, concedió el amparo constitucional deprecado por la señora MARÍA DEL

SOCORRO RISUEÑO DE MUÑOZ, contra el MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD.

HECHOS Narró la accionante que se encuentra afiliada al servicio de salud de Sanidad del Ejército Nacional, en condición de beneficiaria de su esposo Valdemar Álvaro Muñoz Cerón, y que en razón de padecer episodios depresivos moderados, el psiquiatra tratante le formuló entre otros medicamentos, el 1 Conformaron la Sala los Magistrados GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL (Ponente) y

ÁLVARO RAÚL VALLEJOS YELA.

Impugnación fallo de tutela Radicación 52001 11 02 000 2015 00429 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO denominado aripripazol 15 mg., sin embargo como se encuentran por fuera del POS, pese a que hizo las diligencias pertinentes, no le ha sido suministrado, lo cual la perjudica gravemente, pues los fármacos que se le entregan, no le sirven para el tratamiento.

ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES

1. El día 10 de julio de 2015, fue admitida la acción de tutela por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, y en consecuencia se ordenó la notificación a la entidad accionada, al tiempo que se ordenó la práctica de pruebas.

2. El Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier, General Carlos Arturo Franco Corredor, solicitó declarar improcedente la acción de amparo, por cuanto para que un beneficiario del servicio de salud de esa institución, pueda recibir un medicamento por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica, tiene que ser avalado por el Comité Técnico Científico, quien es el que determina si es o no procedente su suministro.

3. El Dr. Luis Díaz, médico psiquiatra de la accionante, allegó escrito en el cual indicó que la paciente MARIELA DEL SOCORRO RISUEÑO DE MUÑOZ, requiere para su estabilidad mental la toma de aripripazol, el cual ha sido formulado desde hace varios años, y que la falta de tal medicamento

podía producir recaída en su sintomatología, además que no tolera otros fármacos. Impugnación fallo de tutela Radicación 52001 11 02 000 2015 00429 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo de fecha 24 de julio de 2015, la Sala a quo, luego de hacer un pronunciamiento sobre la competencia y el derecho a la salud precisó que en el caso en estudio, del acervo probatorio se establecía que la accionante padece de episodios depresivos moderados asociados a síntomas sicóticos, y que en virtud de ello el médico tratante le había formulado entre otros medicamentos el denominado aripripazol 15 mg (90 tabletas, 1 cada noche), el cual no se encontraba en el Manuel de Medicamentos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, según lo aceptó la propia entidad accionada, razón por la cual no se le había entregado.

En consecuencia y con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional, verbi gratia la sentencia T-022 de 2011, se accedió a proteger el derecho fundamental a la vida de la accionante, y por ende ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en un término de 48 horas procediera a la entrega del medicamento aripripazol 15 mg. También autorizó de oficio a la entidad accionada, para recobrar al FOSYGA el valor del citado medicamento. LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor, vía fax y en oportunidad impugnó el anterior fallo, con

argumentos similares a los esgrimidos al dar contestación a la tutela, insistiendo que solo se pueden entregar fármacos excluidos del Manual Único de Medicamentos, cuando el Comité Científico así lo autoriza. Impugnación fallo de tutela Radicación 52001 11 02 000 2015 00429 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO CONSIDERACIONES Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la

entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Impugnación fallo de tutela Radicación 52001 11 02 000 2015 00429 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Siendo así, esta Sala es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 24 de julio de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. Impugnación fallo de tutela Radicación 52001 11 02 000 2015 00429 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El derecho a la salud en armonía con el derecho fundamental a la vida: El artículo 49 de la Constitución Nacional Colombiana dispone: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud” La salud es uno de aquellos bienes jurídicos que por su carácter inherente a la existencia digna del ser humano, se encuentra protegido, especialmente en las personas que por su condición económica, física o mental, se hallen en circunstancia de debilidad manifiesta (artículo 13 Ibídem). Este derecho, en su esencia, busca el aseguramiento del fundamental derecho a la vida

(artículo 11 Ibídem), por lo cual, su naturaleza asistencial impone un

tratamiento prioritario y preferencial. La Corte Constitucional sobre el particular ha dicho: “El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra el medio ambiente sano (artículo 49 inciso 1 Constitución Política), se trata de manera concurrente con los problemas de la salud; fuera de que el reconocimiento del derecho a la salud prohíbe las conductas que las personas desarrollen, con dolo o culpa, que causen daño a otro, imponiendo a los infractores las responsabilidades penales y civiles de acuerdo con las circunstancias. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado estado social de derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de predicados legislativos, a fin de prestar un servicio público correspondiente, para asegurar el goce no solo de los servicios de asistencia médica, sino también los derechos hospitalarios, de laboratorio y farmacéuticos. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso (artículo 13 Constitución Política), pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado Impugnación fallo de tutela Radicación 52001 11 02 000 2015 00429 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

con la protección a la vida” Corte Constitucional. Sentencia T484 de 11 de agosto de 1992. Igualmente la Corte Constitucional ha sostenido que al estar consagrada la vida humana en el preámbulo de la carta política de 1991, como un valor superior que debe asegurar la organización política del Estado Social de Derecho, las autoridades públicas y aun los particulares, en caso que presten el servicio de seguridad social, deben propender por garantizar y proteger la vida y el derecho constitucional a la integridad física y mental de todos los habitantes del territorio nacional, en concordancia con ese valor, el artículo 11 de la Carta Política consagra el derecho a la vida como el de mayor connotación jurídico política para el goce y disfrute de los demás derechos constitucionales, ya que cualquier prerrogativa, facultad o poder en la sociedad es consecuencia necesaria de la existencia humana. Por lo tanto podemos concluir que al vulnerarse o negarse el acceso a un servicio de salud, que implique la vulneración del derecho a la vida, por estar en íntima conexidad con aquél, debe prevalecer la protección del derecho a la vida, a través de la protección del derecho a la salud.

El caso en concreto: En sub lite acudió al juez constitucional la señora MARIELA DEL SOCORRO RISUEÑO DE MUÑOZ, por cuanto padece de episodios moderados asociados a síntomas sicóticos, y por tal tazón el galeno tratante de Sanidad del Ejército Nacional, para su tratamiento le ordenó el medicamento denominado ARIPRIPAZOL 50 mg., pero como no se encuentra dentro de los fármacos autorizados en el Manual Único de

Medicamentos y Terapéutica, no le ha sido entregado. Impugnación fallo de tutela Radicación 52001 11 02 000 2015 00429 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El sistema de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra estructurado en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los Acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la

Policía Nacional. Dentro de tal reglamentación, según lo manifestó el Director de Sanidad del Ejército Nacional, el medicamento ordenado no se encuentra en el POS del Régimen Especial de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, luego, en principio razón tendría la Dirección de Sanidad para negarse a suministrarlo, sin embargo, la mencionada normatividad dentro de un Estado Social de Derecho, no puede servir de fundamento para negarse a entregar un medicamento indispensable para garantizar la salud de las personas, menos cuando se trata de una menor de edad, como en el presente caso. En otras palabras, en el caso que ocupa la atención de esta Sala se encuentran enfrentados dos intereses, uno de tipo legal que sirve de soporte a la accionada para no autorizar la entrega de un medicamento que no se encuentra contemplado en el Plan de Beneficios, y otro, el de la persona que necesita el tratamiento integral para sobrevivir a la enfermedad que le ha sido diagnosticada, lo cual implica estudios, exámenes, tratamientos, procedimientos, cirugías, medicamentos, etc., por lo que el Juez de tutela se

encuentra obligado a adoptar una decisión que armonice de la mejor manera posible tales intereses, para lo cual, siguiendo los derroteros trazados por la Corte Constitucional, debemos afirmar que los afiliados que requieran tratamiento, equipos, medicamentos, etc., especiales en razón de una enfermedad, tienen el derecho de ser atendidos y a las entidades en las que se encuentran afiliados tienen la obligación de atenderlos. Impugnación fallo de tutela Radicación 52001 11 02 000 2015 00429 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el sub lite, existe en el expediente pruebas que permiten establecer que la accionante padece episodios depresivos moderados asociados a síntomas sicóticos, razón por la que el galeno tratante le formuló el medicamento ARIPRIPAZOL 50 mg., el cual no ha sido entregado, por no estar incluido en el Plan de Beneficios de dicha institución.

Sin lugar a dudas se puede afirmar que la no autorización por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para el suministro del fármaco ordenado por el galeno tratante, compromete seriamente su vida, lo que contradice a todas luces los principios que integran la Constitución Nacional y afectan de manera grave el derecho fundamental a la vida, en consecuencia, el fallo impugnado deberá ser confirmado al respecto. Finalmente observa la Sala que no es aceptable la autorización que de oficio dio el a quo a la entidad accionada, en el sentido de autorizarla recobre el valor del mencionado medicamento al FOSYGA, pues nótese que el artículo

279 de la Ley 100 establece que el Sistema de Seguridad Social no aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Por lo anterior, se expidió la Ley 352 de 1997, por la cual se estructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, Precisamente, al respecto en sentencia T-540 de 2002, la Corte Constitucional estableció: “… si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de Impugnación fallo de tutela Radicación 52001 11 02 000 2015 00429 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados...”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó.

En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio

de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela. La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta de la Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de

contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal; b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas; Impugnación fallo de tutela Radicación 52001 11 02 000 2015 00429 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO e) Recursos derivados de la venta de servicios.

Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia. Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las

Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” (Negrilla fuera de texto). De acuerdo a lo anterior no era factible se ordene el recobro al FOSYGA, toda vez que se trata de un régimen especial de salud, y en tal caso, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios, y por ende el fallo se revocará en tal sentido, confirmándolo en lo demás. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, de fecha 24 de julio de 2015, por la cual se amparó el derecho fundamental a la salud y vida a la señora MARIELA DEL SOCORRO RISUEÑO DE MUÑOZ, en cuanto la autorización que se dio a la entidad accionada para recobrar al FOSYGA. Impugnación fallo de tutela Radicación 52001 11 02 000 2015 00429 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO: CONFIRMAR en todo sus demás partes el fallo impugnado.

TERCERO: REMÍTASE la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial